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L'illusorio allineamento allo “spazio concorsuale europeo” del nuovo diritto della crisi di impresa

Angelo Raffaele Mingolla, Dottorando presso l’Università di Pisa

L’obiettivo del presente elaborato è lo svolgimento di una verifica di compatibilità tra la disciplina del Codice della Crisi e dell’Insolvenza (D.Lgs. n. 14/2019) ed i criteri direttivi del c.d. “diritto concorsuale europeo”, da ultimo confluiti nella Direttiva n. 1023/2019. Benché ad un esame superficiale si scorgano numerose tracce di convergenza, un’indagine più accurata farà affiorare le contraddizioni tra le scelte tecniche del legislatore ed i principi cardine dello spazio comune del­l’Unione Europea, figlie di una cultura dell’imprenditorialità che ancora stenta a collimare ed espressione di un quadro assiologico tuttora segnato da profonde fratture.

PAROLE CHIAVE: spazio giudiziario europeo - diritto concorsuale europeo - sistemi di allerta

The illusionary alignment to the “eu insolvency procedures space” of the new italian business crisis law

The aim of the present work is to verify the compatibility between the new Italian bankruptcy law, contained in the ‘‘Code of the company’s crisis and insolvency’’, and the principles of the European law, lastly expressed in Directive (EU) 2019/1023. As it will be seen, even if at a hasty glance to the new rules it could be possible to perceive many proofs of convergence, a more accurate analysis will show all the contradictions, result of a still different culture of entrepreneurship and expression of an axiological frame marked by deep fractures.

Keywords: eu insolvency procedures space – european contract law – alert procedures

Sommario:

1. Una breve panoramica sugli obiettivi strategici dell’Unione Europea nella gestione della crisi sistemica - 2. Il recepimento apparente dei principi europei nel Codice della Crisi e dell’Insolvenza - 2.1. Portata sistematica e criticità della nuova definizione dello “stato di crisi” - 2.2. L’ampliamento dell’ombrello protettivo dell’esdebitazione per un’attitu­dine collaborativa e non vessatoria dell’imprenditore decotto - 2.3. Il declino inesorabile del concordato liquidatorio e l’indiretta valorizzazione del going concern - 2.4. L’esordio dell’allerta nella nuova struttura organizzativa dell’impresa - 3. Oltre il velo di Maya: i limiti ad un pieno recepimento nella nuova fisionomia del concordato preventivo - 3.1. Le ricadute applicative del criterio di assorbimento quantitativo nei concordati misti: la “maledizione delle imprese ricche” nel panorama spettrale di un incremento delle liquidazioni giudiziali - 3.2. Funzionalità al “miglior soddisfacimento dei creditori” e rigidità delle soglie occupazionali d’accesso: la continuità aziendale stretta in una tenaglia - 4. L’imponderabilità dei responsi del giudizio di “fattibilità economica”: un’improvvida via di etero-tutela dei creditori in un mercato consegnato alla cronica incertezza - 5. Macchinosità dell’allerta e segretezza delle procedure di composizione assistita: una forma di early warning agli antipodi rispetto ai modelli europei - 6. Conclusioni - NOTE


1. Una breve panoramica sugli obiettivi strategici dell’Unione Europea nella gestione della crisi sistemica

Pur essendone stata prolungata l’originaria vacatio di 18 mesi [1], a causa della scelta di affrontare le ripercussioni economiche provocate dalla pandemia da SARS-CoV-2 con uno strumentario giuridico dall’applicazione maggiormente consolidata [2], l’en­trata in vigore del Codice della Crisi e dell’Insolvenza preannuncia alcune innovazioni dirompenti nella futura disciplina del diritto della crisi di impresa [3]. Preso atto della necessità di rielaborare in una normativa organica lo “stillicidio di interventi” [4] cui era stata sottoposta la legge fallimentare, edificata su un complesso di valori divenuti progressivamente obsoleti nella cornice economica contemporanea, e come tale del tutto inidonea a filtrare le esigenze avvertite dalle realtà produttive del presente, il legislatore ha combinato le soluzioni tecniche ereditate dall’impetuoso ciclo di riforme inaugurato nel 2005-2006 con alcuni istituti di nuovo conio in un complesso normativo che si incammina in modo claudicante nel nuovo “spazio concorsuale europeo” [5]. Procedendo con ordine, mette conto ricordare che l’articolata rimeditazione del R.D. n. 267/1942 fosse maturata contestualmente al tentativo di armonizzazione delle procedure concorsuali, operato dalle istituzioni euro-unitarie. Autorevole dottrina ha ascritto la ragione dello sforzo profuso dalla Commissione europea e dai co-legislatori alla recessione innescata dalla crisi finanziaria del 2007-2008 [6], “che da un lato ha piegato centinaia di migliaia di imprese a livello europeo, dall’altro ha appesantito i bilanci delle banche di crediti deteriorati (NPL)” [7], accendendo i riflettori sulle fragilità del mercato comune. Esclusa sin da principio un’azione uniformante, la disciplina europea è stata orientata all’enucleazione di un quadro di principi condivisi tra gli ordinamenti interni. Le profonde asimmetrie registrate nei tempi e nel quantum di recupero delle pretese creditorie, svelate dall’indagine comparatistica svolta tra i singoli Paesi membri [8], hanno posto al centro dell’agenda politica il riavvicinamento dei rispettivi quadri normativi [9], le cui peculiari declinazioni contribuiscono a propagare le incertezze degli investitori [10], depotenziando le capacità espansive del mercato interno. Tra gli obiettivi strategici [continua ..]

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2. Il recepimento apparente dei principi europei nel Codice della Crisi e dell’Insolvenza

Poste queste premesse, è ora possibile procedere a verificare la compatibilità della prossima disciplina positiva del diritto dell’impresa in crisi con i principi che reggono lo spazio comune europeo. Come si osserverà, il tentativo di collocare la riforma negli indirizzi da ultimo confluiti nella Direttiva si segnala per una considerevole ambiguità di fondo. Il clamore suscitato da alcune scelte tecniche effettuate dal legislatore potrebbe infatti guidare l’interprete a tutta prima verso il convincimento che il Codice sia destinato a ricucire le incolmabili distanze precedentemente sussistenti tra la moderna normativa europea e la disciplina della legge fallimentare, al netto dei numerosi ritocchi intervenuti negli ultimi tre lustri – figli di una stagione di riforma frenetica, ma anche profondamente disorganica, in quanto frequentemente affidata alla decretazione d’urgenza. Guidando l’indagine ermeneutica più in profondità rispetto all’epidermide normativa, però, l’impressione sembra destinata a mutare. Il tema è complesso ed impone di stabilire un ordine logico nella trattazione. Per questi motivi, si procederà dapprima all’esame degli indizi normativi che sembrerebbero accreditare prima facie la tesi di una marcata convergenza, per poi esporre analiticamente le principali aporie che risaltano dal confronto tra le novità innestate dal Codice nell’ossatura della disciplina previgente ed i tratti salienti dell’armonizzazione.

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2.1. Portata sistematica e criticità della nuova definizione dello “stato di crisi”

Un primo argomento molto sondato dai commentatori, che sembra destinato a candidarsi al ruolo di prova tangibile della “mano” europea nella riforma che si sta commentando, è la nuova definizione dello stato di crisi. Ribaltata la relazione genus ad speciem con l’insolvenza, ricavabile dalla disciplina del concordato preventivo (ex art. 160, 3° comma, L. Fall.) [17], il legislatore propone una nuova accezione di crisi d’impresa, intendendola come insolvenza prospettica. In tal modo, la definizione di crisi è orientata a cogliere con un giudizio prognostico l’eventuale insorgenza dell’incapacità di adempimento regolare delle obbligazioni pianificate che l’art. 2, 1° comma, lett. b) del Codice, in perfetta analogia lessicale con la tradizionale formulazione dell’art. 5, 2° comma, L. Fall., identifica nell’in­solvenza. Questo punto rende necessarie alcune precisazioni. Si deve prima di tutto rilevare che questa scelta non sia stata imposta dalla Direttiva, che anzi si defila dal compito di proporre una definizione comune dei concetti di “insolvenza” e “probabilità di insolvenza”, lasciati alle pertinenti disposizioni del diritto nazionale [18]. Se questo è pacifico, è però un dato che, nel dichiarato intento di evitare abusi e prevenire distorsioni applicative, la Direttiva riconosca proprio nella “probabilità di insolvenza” il presupposto oggettivo dei “quadri di ristrutturazione preventiva” – intesi, questi ultimi, come strumenti di risanamento da declinare negli specifici istituti riconosciuti dagli Stati membri. Di conseguenza, non può tacersi l’impressione che il Codice raggiunga in parte qua uno dei picchi del processo di recepimento. La scelta effettuata non è però indolore. La connotazione tipologica dello stato di crisi quale momento di sofferenza dell’impresa che si rivolge prospetticamente verso una manifestazione conclamata soltanto ipotetica, e cioè l’insolvenza, onera l’inter­prete di indagarne i corollari problematici. Il primo è il rischio di uno schiacciamento dello stato di crisi sulla successiva insolvenza [19], che farebbe smarrire al primo i predicati di manifestazione generale di ogni forma di malessere economico-finanziario [20], annichilendolo sull’eventualità di [continua ..]

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2.2. L’ampliamento dell’ombrello protettivo dell’esdebitazione per un’attitu­dine collaborativa e non vessatoria dell’imprenditore decotto

Proseguendo, l’assimilazione di taluni precetti della disciplina euro-unitaria può essere apprezzata in materia di esdebitazione. Il superamento dell’originaria riserva dell’applicazione di questo beneficio alla sola persona fisica, prevista dal­l’art. 142 L. Fall., in favore di una concessione potenzialmente generalizzata (art. 278, 3° comma, CCII), sembra testimoniare il coronamento della nuova attitudine seguita dal legislatore nella considerazione delle vicende connesse all’insolvenza. Accantonate definitivamente le norme che prevedevano l’applicazione di sanzioni incapacitanti, cadute sotto la scure del giudice delle leggi [31] e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo [32], in perfetta sintonia con la Direttiva [33] il legislatore ritaglia una posizione centrale all’obiettivo di garantire le condizioni adeguate all’im­mediato reinserimento nel circuito economico dell’imprenditore reduce da un epilogo liquidatorio. Oltre alle sue logiche conseguenze, di questa scelta interessano anche i presupposti. L’allargamento del perimetro dell’esdebitazione, che degrada a mere ob­bligazioni naturali le pretese creditorie rimaste insoddisfatte nella procedura fallimentare (rectius, di liquidazione giudiziale), sottende il definitivo ripudio delle antiche suggestioni che tendevano a ricavare la prova del carattere fraudolento dell’attività economica esercitata dallo sprofondamento nello stato di decozione, in applicazione di improvvidi meccanismi inferenziali che affondavano le loro radici nella civiltà giuridica medievale. L’insolvenza si presenta agli occhi del legislatore dell’oggi come uno dei rischi specifici dell’attività economica, la cui apparizione, lungi dal risultare il frutto di operazioni sconsiderate, rientra nello spettro della normalità. Non devono essere inoltre sottovalutate le conseguenze favorevoli di questa scelta anche per i creditori. L’esasperazione dell’afflizione e la mancanza di meccanismi premiali, cifre caratteristiche della vecchia disciplina [34], avevano infatti puntualmente tradito in fase applicativa l’intento di offrire maggiore tutela al ceto creditorio. Consapevole di non avere ulteriori occasioni, l’imprenditore in odore di decozione era paradossalmente disincentivato a tenere condotte collaborative proprio da quell’impianto [continua ..]

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2.3. Il declino inesorabile del concordato liquidatorio e l’indiretta valorizzazione del going concern

A portare ulteriore ossigeno alla tesi del ravvicinamento contribuisce la valorizzazione della disciplina della continuità aziendale nel concordato preventivo. Questa parabola può essere apprezzata sotto due profili distinti. In primo luogo, gli ulteriori disincentivi previsti per il concordato liquidatorio [36] ed il diniego di autonoma considerazione giuridica ai concordati “misti” sembrano indirizzare gli operatori, tertium non datur, verso il concordato in continuità aziendale. Più precisamente, la riforma non si limita ad ereditare la quota di adempimento minimo delle pretese chirografarie, stabilita dalla L. n. 132/2015 nella misura del 20%, ma introduce nella fattispecie concordataria liquidatoria l’ulteriore condizione che essa risulti più satisfattiva almeno del 10% rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale. Premessa la netta preferenza accordata dalla Direttiva alla permanenza nel mercato dei complessi produttivi, già rammentata (v. retro, par. 1), si rende necessaria una precisazione. La soglia di adempimento minimo era stata rispolverata dalla disciplina tradizionale (che, a sua volta, l’aveva fissata nel 40%) per garantire la maggiore serietà delle proposte concordatarie che una crescente dottrina [37], al netto di autorevoli voci critiche [38], aveva richiesto a gran voce in seguito all’aumento esponenziale di piani orientati al conseguimento del c.d. “zero-virgola” [39], divenuti costume diffuso dopo la ventata liberalizzatrice del 2005-2007. In tal modo, peraltro, si era ritenuto più agevole fronteggiare la presentazione di domande finalizzate al mero differimento della dichiarazione di fallimento, un radicato abuso processuale incombente nella disciplina previgente nonostante il rigido setaccio operato dalla giurisprudenza di legittimità [40]. Se, dunque, questa scelta poteva risultare ben intellegibile nella cornice di tali ragioni, tutt’altro che smorzate dalle incertezze espresse dalla giurisprudenza di merito sull’idoneità di quei piani al conseguimento della “causa” del concordato [41], intesa come funzione economico-sociale dello stesso, la nuova quota prescritta non solo non trova alcuna traccia nella riflessione interna antecedente, ma risulta eccessiva anche rispetto alle richieste della Direttiva, che al contrario incentiva il ricorso alle [continua ..]

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2.4. L’esordio dell’allerta nella nuova struttura organizzativa dell’impresa

Un ultimo segnale di dialogo è offerto dall’introduzione degli strumenti di allerta e delle procedure di composizione assistita della crisi. Accogliendo l’auspicio dell’importazione di early warning tools negli Stati membri, convintamente promossi dalla Direttiva [51] dopo essere già stati “sussurrati” nel testo della Proposta elaborata dalla Commissione, il legislatore offre un’alternativa in più alle imprese in crisi. Pur innervandosi in una struttura normativa molto farraginosa, densa di perplessità sulle soluzioni adottate (che saranno approfondite infra, par. 5), la lettura di questa novità legislativa nel solco della nuova cultura imprenditoriale che il combinato disposto degli artt. 3 CCII – 2086, 2° comma, c.c. [52] proverà a scavare nelle abitudini degli operatori restituisce l’impressione di un passo deciso verso forme moderne – e, certamente, più evolute – della gestione dell’impresa in crisi. Riportando le parole di una brillante osservatrice, si tratterebbe di una vera e propria “scommessa, a fronte di obblighi che potrebbero essere visti come una indebita ingerenza nella libertà di iniziativa economica dell’imprenditore – tutelato anche dall’art. 41 Cost., sia pure con il limite di non potersi svolgere “in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” – (…) sull’effetto virtuoso di una disclosure della crisi accelerata dall’esterno, in quanto capace di indurre nel debitore una reazione pro-attiva” [53]. Riposizionando l’esercizio dell’impresa tra le ambizioni lucrative dei soci e gli interessi di tutti gli stakeholders, il legislatore non si limita a suggerire avvedutezza nei momenti patologici, teatro di collisione tra i differenti beni giuridici gravitanti attorno all’attività imprenditoriale, ma aspira a ricondurre alla fisiologia della concatenazione degli atti produttivi il perfezionamento di una quadratura organizzativa adeguata [54] a cogliere per tempo i segnali del dissesto [55]. Soltanto per questa via potranno essere recuperati i complessi sottoponibili a strategie di risanamento efficaci, con l’ulteriore effetto favorevole della convergenza verso un obiettivo comune di una trama di interessi [continua ..]

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3. Oltre il velo di Maya: i limiti ad un pieno recepimento nella nuova fisionomia del concordato preventivo

Esaurita la parte della trattazione dedicata ai punti di contatto tra la disciplina interna e quella euro-unitaria, devono ora essere approfonditi gli attriti tra l’impo­stazione della Direttiva e la futura normativa del Codice, che ad un esame più accurato affiorano in tutta la loro concretezza. Per procedere con passi sicuri in questa direzione, occorre prendere le mosse dalla disciplina del concordato in continuità aziendale. Dopo aver lambito questo tema ai soli fini di ristabilire un ordine di priorità nel confronto con il concordato liquidatorio, tipologia concordataria che pur godendo di ampia prevalenza applicativa è stata seccamente sfavorita dal legislatore (v. retro, par. 2.3) [56], preme adesso concentrare l’attenzione su due ulteriori nodi nella disciplina del concordato in continuità aziendale che, oltre a veicolare pericolose incertezze sistematiche, mettono in serio pericolo le capacità di esaudimento delle ambizioni gius-politiche manifestate dal legislatore nel nuovo congegno normativo.

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3.1. Le ricadute applicative del criterio di assorbimento quantitativo nei concordati misti: la “maledizione delle imprese ricche” nel panorama spettrale di un incremento delle liquidazioni giudiziali

Il primo punto critico, meno aderente alla struttura della fattispecie, ma non per questo insuscettibile di pericolose ricadute sulla stessa, è dato dalla scelta di affidare l’assorbimento dei piani concordatari “misti” in una delle due tipologie riconosciute (rispettivamente, liquidatoria ed in continuità aziendale) ad un criterio di prevalenza quantitativa delle risorse da distribuire ai creditori. In altre parole, il legislatore nega autonoma dignità giuridica ai concordati che prevedano una strategia di ristrutturazione composita, atta a combinare i proventi incassati dalla liquidazione di asset non strategici con gli utili previsti dalla permanenza nel mercato del complesso aziendale. Di conseguenza, alla pur autorevolmente sostenuta “teoria della combinazione” [57], è stata preferita la “teoria dell’assorbimento”, che postula la riconduzione di questi piani ad una delle due sole discipline tipiche riconosciute. Quanto alle modalità di effettuazione di quest’operazione di assimilazione, la scelta è ricaduta su un criterio di prevalenza quantitativa del ricavato [58], a mente del quale la tipologia concordataria di riferimento dovrebbe essere riconosciuta nella componente prevalente delle risorse da redistribuire. È stato così scartato l’al­ternativo “criterio qualitativo” [59], recentemente consacrato dalla Corte di Cassazione [60], che predilige l’applicazione della cornice disciplinare del concordato in continuità aziendale ogni qualvolta sia previsto “il mantenimento di una realtà aziendale operativa non del tutto marginale o meramente di facciata (ovverosia strumentale proprio allo scopo di aggirare il limite della soddisfazione minima del 20% per i chirografari), essendo per il resto fisiologico e prevedibile che si tratti di un’azienda ridimensionata (…) rispetto all’organizzazione aziendale dell’impresa entrata in crisi” [61]. Il puntuale chiarimento delle ragioni del dibattito sulla soluzione tecnica ritenuta più opportuna esula dalle finalità che il presente lavoro si propone. Ciò che invece interessa sono i risvolti di questa scelta sulle sorti delle imprese intenzionate ad accedere al concordato in continuità aziendale. Sul punto, si deve premettere che risulterebbe tutt’altro che anomala una [continua ..]

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3.2. Funzionalità al “miglior soddisfacimento dei creditori” e rigidità delle soglie occupazionali d’accesso: la continuità aziendale stretta in una tenaglia

L’ulteriore vettore di incertezze sistematiche è dato dal duplice binario di applicazione di una soglia occupazionale predeterminata nella disciplina del concordato in continuità aziendale. Più precisamente, il legislatore dapprima vincola il deposito di proposte che prevedano forme di continuità indiretta al mantenimento o alla riassunzione della metà della media dei lavoratori in forza nei due esercizi antecedenti al deposito del ricorso, almeno per l’anno successivo al­l’omologa del concordato (art. 84, 2° comma, CCII). Quindi, tale previsione, estranea al contenuto precettivo della continuità diretta, fa ingresso anche nella struttura di tale fattispecie al solo fine di concedere spazio alla nuova presunzione iuris et de iure di prevalenza quantitativa del ricavato di un piano misto (art. 84, 3° comma, CCII). La prima impressione che si ricava da questo frammento del dettato normativo pare orientare l’interprete al riconoscimento di una gerarchia interna anche alla continuità aziendale. In altre parole, il legislatore non si limita a manifestare il suo ordine di priorità tra concordato liquidatorio e concordato in continuità [67], ma intervenendo nelle due possibili declinazioni di quest’ultimo tende a favorire la continuità aziendale diretta rispetto a quella indiretta. Se si considera, però, che la tendenza degli operatori si è storicamente assestata su un ordine di preferenze esattamente contrario, anche in virtù del maggior credito del quale gode una proposta concordataria che preveda il subentro di un terzo al timone dell’impresa – eventualità che, peraltro, il legislatore sembrerebbe paradossalmente favorire con l’accoglimento dell’affitto d’azienda nel ventaglio delle ipotesi di continuità indiretta (v. retro, par. 2.3) –, non può tacersi il dubbio che le spade di Damocle pendenti sulle due tipologie concordatarie più praticate (e cioè, liquidatoria ed in continuità aziendale indiretta), riferite rispettivamente al soddisfacimento nell’un caso dei creditori, nell’altro di rigidi volumi occupazionali, possano fatalmente sottrarre al concordato preventivo la vitalità che il legislatore intendeva assicurargli. Dall’ordine di grandezza non trascurabile anche le incertezze che si affacciano dai contorni di una [continua ..]

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4. L’imponderabilità dei responsi del giudizio di “fattibilità economica”: un’improvvida via di etero-tutela dei creditori in un mercato consegnato alla cronica incertezza

Un secondo punto d’osservazione delle carenze di coordinamento tra la disciplina del Codice e la Direttiva può essere riscontrato nel grado di partecipazione dell’autorità giurisdizionale alla gestione della crisi di impresa, con particolare riferimento alla devoluzione del giudizio di “fattibilità economica” del concordato preventivo al Tribunale. Per garantire maggiore sistematicità alle riflessioni che seguiranno, si deve premettere che la traiettoria evolutiva intrapresa dal diritto fallimentare sin dall’avvio della stagione di riforme che lo hanno interessato negli ultimi 15 anni abbia trovato nella privatizzazione delle procedure concorsuali uno dei suoi tratti maggiormente caratterizzanti [71]. L’antica centralità del fallimento è stata progressivamente erosa non solo dalla rivitalizzazione del concordato preventivo, ma anche in virtù della ramificazione di nuovi strumenti di correzione dei peggioramenti nello stato di salute dell’impresa (come gli accordi di ristrutturazione, i piani di risanamento e le future procedure di composizione assistita), improntati alla flessibilità ed alla snellezza procedimentale [72]. Il legislatore ha in tal modo cercato di compiere un salto culturale e di metodo, che allo scopo di favorire forme di governo della crisi affidate a negoziati tra l’im­prenditore ed i creditori ha indirettamente contribuito a centellinare la presenza del Tribunale. Dei pregi di questo nuovo indirizzo, che ha trovato un’eco nelle procedure fallimentari con l’arricchimento delle competenze del comitato dei creditori, non sempre la prassi è però riuscita a dare buona prova. Di talché, gli ultimi interventi hanno dapprima rispolverato condizioni d’accesso precedentemente abrogate (come la soglia di adempimento del 20% nei concordati liquidatori), per poi riallargare i margini di controllo del Tribunale, spingendo alcuni interpreti ad etichettare i provvedimenti più recenti come l’espressione di una autentica “contro-riforma” [73]. È nella cornice normativa appena tratteggiata che si inserisce l’art. 48, 3° comma, del Codice. Avvalendosi di una bi-partizione operata per la prima volta dalla giurisprudenza di legittimità [74], che entra però in scena nel nuovo dettato normativo con un esito diametralmente opposto, il [continua ..]

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5. Macchinosità dell’allerta e segretezza delle procedure di composizione assistita: una forma di early warning agli antipodi rispetto ai modelli europei

L’ultima direttrice che si intende approfondire ai fini dell’illustrazione delle lacune di coordinamento rilevate nel raffronto tra il Codice e la Direttiva è data dalla peculiare strutturazione normativa degli strumenti di allerta e delle procedure di composizione assistita. Su questo aspetto, corre anzitutto l’obbligo di effettuare una precisazione. Questa porzione della disciplina del D.Lgs. n. 14/2019, corrispondente al Titolo II del Codice (artt. 12-25), è, almeno in linea di principio, un segnale di profondo avvicinamento tra l’ordinamento interno e quello euro-unitario (lo si è già precisato retro, par. 2.4). Nell’intento di compiere un più maturo esame, non possono essere però sottaciuti i dubbi sull’idoneità delle peculiari declinazioni di questi nuovi istituti al pieno conseguimento degli obiettivi di prevenzione della crisi di impresa che hanno animato la riforma e modellato lo “spazio concorsuale europeo”. Un primo dato che balza all’attenzione dell’osservatore anche ad un esame preliminare è l’eccessiva procedimentalizzazione [84] degli strumenti di allerta. Mentre la Direttiva asseconda la massima flessibilità nell’impiego dei meccanismi di monitoraggio, il legislatore introduce una complessa sequenza di adempimenti che potrebbe comportare la lievitazione dei costi, se non, addirittura, prestarsi ad autentiche forme di abuso. Guardando questo problema nell’angolo visuale dell’allerta c.d. “interna”, il pur lodevole intento di garantire meccanismi di dialogo tra gli amministratori e l’organo di controllo si traduce nella scansione delle fasi dell’early warning secondo termini rigidamente prestabiliti (30 giorni per la risposta alle segnalazioni, altri 60 per la successiva verifica sull’efficacia delle misure intraprese). A tal riguardo, l’inerzia degli amministratori, solo di rado effettivamente indipendenti e più di frequente espressione degli assetti proprietari [85], in particolare nella piccola e media impresa, potrebbe comportarne l’inutile decorso, ritardando l’approdo di queste vicende sui tavoli negoziali del collegio incaricato presso l’OCRI [86]. Non trascurabili anche le proporzioni del possibile utilizzo distorsivo del safe harbour garantito agli organi di controllo per le azioni e/o le omissioni degli [continua ..]

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6. Conclusioni

Il primo dato che emerge dall’analisi effettuata consiste nella crisi del prisma tradizionale della responsabilità patrimoniale dell’impresa insolvente. Come ha puntualizzato un illustre maestro, il transito dall’economia industriale all’economia finanziaria ha provocato l’abdicazione dallo scranno di perno del sistema della liquidazione dell’attivo, in ragione della dispersione del valore dei beni immateriali e dei costi di riconversione delle immobilizzazioni immateriali che essa inevitabilmente provoca [96]. Di conseguenza, le strategie di risanamento dell’economia contemporanea sono indirizzate all’opposto obiettivo di rendere maggiormente sostenibile il passivo, presupposto necessario per una prosecuzione dell’attività aziendale coerente con il principio di economicità. È in questa prospettiva, dunque, che deve essere letto lo sforzo profuso nella direzione dell’ampliamento del novero di soluzioni negoziali di gestione della crisi di impresa, condiviso sia dalle istituzioni euro-unitarie che dal legislatore interno, che segna la transizione epocale verso una “concorsualità preventiva” [97]. Riavvicinandosi adesso al leitmotiv della trattazione, non può tacersi la profonda distanza nella cultura imprenditoriale che i due modelli esaminati tuttora incarnano. La Direttiva, rivolgendosi ai Paesi membri nell’intento di ramificare principi condivisi, propone una gestione dell’impresa in crisi ispirata alla rapidità nella circolazione delle informazioni, nell’auspicio di non ritardare l’uscita allo scoperto delle imprese. Il presupposto del ragionamento riposa sull’assunto, invero difficilmente criticabile, che soltanto aumentando la prontezza nell’esibizione dei segnali di crisi si possano coltivare concrete possibilità di risanamento [98], ovvero, nel caso opposto, salvaguardare le porzioni di soddisfacimento dei creditori mediante la prevenzione dell’ulteriore distruzione di ricchezza che la prosecuzione di un’attività anti-econo­mica sarebbe inevitabilmente destinata ad arrecare. Costume, quest’ultimo, particolarmente diffuso nel nostro ordinamento, a causa della fiducia spesso ingiustificatamente riposta dagli imprenditori nelle spontanee capacità di recupero dei loro complessi produttivi [99]. Restando più fedele alla prassi, [continua ..]

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NOTE

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