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Sulla legittimazione attiva in ragione della natura giuridica previdenziale, non retributiva, dei versamenti dovuti alle forme pensionistiche complementari

Antonio Caiafa. Dottore in Diritto delle procedure concorsuali presso l’Università di Bari L.U.M. “Jean Monnet”

TRIBUNALE DI CATANIA, DECRETO 3 MAGGIO 2018

Pres. SCIACCA, Est. BELLIA

Fallimento – Previdenza complementare – Conferimento del TFR – Natura giuridica non retributiva – Esclusione del privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 1, c.c. – Legittimazione attiva del fondo complementare

Il dato normativo posto dall’art. 8, D.Lgs. n. 252/2005 nel regolamentare il finanziamento alla previdenza complementare e, rispettivamente, i relativi modi attraverso il versamento di contributi a ca­rico del datore di lavoro e del lavoratore, ovvero con il conferimento del TFR maturando, in ragione della natura giuridica previdenziale non retributiva dei versamenti dovuti alle forme pensionistiche complementari, esclude che il relativo credito possa godere del privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 1, c.c. e, per l’effetto, in assenza del nesso di correspettività tra contribuzione e prestazione lavorati­va, esclude la legittimazione attiva del lavoratore a pretendere il pagamento in suo favore dei contributi o del TFR maturando non versati.

La diversa conclusione comporterebbe, difatti, che in caso di utile riparto si avrebbe l’apprensione definitiva della somma da parte del lavoratore, con l’ulteriore conseguenza di ottenere un risultato ulteriore, rispetto a quello previsto dalla legge, che non consente la monetizzazione, sicché, non essendo possibile realizzare il litisconsorzio nella verifica dello stato passivo, deve ritenersi esclusa la possibilità di emettere una pronuncia di ammissione del credito su richiesta di un soggetto in favore di un terzo, rimasto inerte, attesa la possibilità per il lavoratore di agire per il risarcimento del danno conseguito in ragione della lesione all’aspettativa della prestazione previdenziale individuale.

BREVI RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO

rilevato che con ricorso, depositato il 14.12.2016, Mannino Domenico propone­va opposizione allo stato passivo del fallimento Officina Meccanica La Prometec s.r.l. ex art. 98 l.f., impugnando il provvedimento con il quale il giudice delegato, in data 15.11.2016 aveva parzialmente rigettato l’istanza di ammissione al passivo del credito da lui vantato a titolo di retribuzioni e TFR per insufficienza della documentazione prodotta a sostegno del proprio credito;

che in sede di opposizione, quanto alla mancata parziale ammissione del TFR, deduceva come pur risultando la cifra di € 9.570,86 versata al fondo complementare Cometa, cui il ricorrente aveva aderito, in realtà il datore di lavoro avesse accantonato gli importi solo fino al 3° trimestre del 2008, per il complessivo importo di € 1.765,62 omettendo i versamenti successivi;

che, pertanto, il lavoratore, in base al d.lgs. 252/2005 avesse il diritto di insinuarsi al passivo del fallimento del proprio datore di lavoro per l’importo non versato;

che quanto alla parziale ammissione della retribuzione produceva il CCNL applicato al fine dell’ammissione dell’integrale importo delle buste paga già prodotte in sede di insinua;

che chiedeva, dunque, l’ammissione al passivo di € 7.805,24 a titolo di TFR, pari alla differenza tra quanto realmente dovuto e quanto versato al fondo dal datore di lavoro, ed € 2.980,00 a titolo di retribuzioni;

che la curatela sebbene regolarmente citata non si costituiva.

Tutto ciò premesso,

rilevato che va in via preliminare dichiarata la contumacia della curatela;

che, quanto alla domanda afferente il TFR, va in via preliminare affrontata la questione in merito alla legittimazione attiva in capo al lavoratore;

che quanto al dato normativo esso è posto dall’art. 8 del d.lgs. 252/2005 (Disciplina delle forme pensionistiche complementari.) che, al comma 1, prevede che il finanziamento alla previdenza complementare possa avvenire in due modi: o con il versamento di contributi a carico del datore di lavoro e del lavoratore ovvero con il conferimento del t.f.r. maturando;

che per quest’ultimo caso la legge (comma 7 art. cit.) prevede modalità esplicite o tacite del conferimento – “Il conferimento del TFR maturando alle forme pensionistiche complementari comporta l’adesione alle forme stesse e avviene, con cadenza almeno annuale, secondo:

a) modalità esplicite: entro sei mesi dalla data di prima assunzione il lavoratore, può conferire l’intero importo del TFR maturando ad una forma di previdenza complementare dallo stesso prescelta; qualora, in alternativa, il lavoratore decida, nel predetto periodo di tempo, di mantenere il TFR maturando presso il proprio datore di lavoro, tale scelta può essere successivamente revocata e il lavoratore può conferire il TFR maturando ad una forma pensionistica complementare dallo stesso prescelta;

b) modalità tacite: nel caso in cui il lavoratore nel periodo di tempo indicato alla lettera a) non esprima alcuna volontà, a decorrere dal mese successivo alla scadenza dei sei mesi ivi previsti:

1) il datore di lavoro trasferisce il TFR maturando dei dipendenti alla forma pensionistica collettiva prevista dagli accordi o contratti collettivi, anche territoriali, salvo sia intervenuto un diverso accordo aziendale che preveda la destinazione del TFR a una forma collettiva tra quelle previste all’articolo 1, comma 2, lettera e), n. 2), della legge 23 agosto 2004, n. 243; tale accordo deve essere notificato dal datore di lavoro al lavoratore, in modo diretto e personale;

2) in caso di presenza di più forme pensionistiche di cui al n. 1), il TFR maturando è trasferito, salvo diverso accordo aziendale, a quella alla quale abbia aderito il mag­gior numero di lavoratori dell’azienda;

3) qualora non siano applicabili le disposizioni di cui ai numeri 1) e 2), il datore di lavoro trasferisce il TFR maturando alla forma pensionistica complementare individuata con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite le organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale dei diversi comparti del settore privato 2;

c) con riferimento ai lavoratori di prima iscrizione alla previdenza obbligatoria in data antecedente al 29 aprile 1993:

1) fermo restando quanto previsto all’articolo 20, qualora risultino iscritti, alla data di entrata in vigore del presente decreto, a forme pensionistiche complementari in regime di contribuzione definita, è consentito scegliere, entro sei mesi dalla predetta data o dalla data di nuova assunzione, se successiva, se mantenere il residuo TFR maturando presso il proprio datore di lavoro, ovvero conferirlo, anche nel caso in cui non esprimano alcuna volontà, alla forma complementare collettiva alla quale gli stessi abbiano già aderito;

2) qualora non risultino iscritti, alla data di entrata in vigore del presente decreto, a forme pensionistiche complementari, è consentito scegliere, entro sei mesidalla predetta data, se mantenere il TFR maturando presso il proprio datore di lavoro, ovvero conferirlo, nella misura già fissata dagli accordi o contratti collettivi, ovvero, qualora detti accordi non prevedano il versamento del TFR, nella misura non inferiore al 50 per cento, con possibilità di incrementi successivi, ad una forma pensionistica complementare; nel caso in cui non esprimano alcuna volontà, si applica quanto previsto alla lettera b”;

ritenuto, dunque, che nel caso in cui il lavoratore non dichiari espressamente di volere mantenere il t.f.r. presso il datore di lavoro (scelta, solo quest’ultima, sempre re­vocabile) si realizza, nella sostanza, una ipotesi di cessione ex lege del credito del lavoratore verso il datore di lavoro per le quote del t.f.r. maturando in favore del fondo prescelto o, in ultima istanza, del fondo complementare istituito presso l’INPS;

che il vantaggio consisterebbe nella maggiore rimuneratività del capitale, perché investito nel mercato finanziario, e nel vantaggio fiscale, sotto forma di diverse possibilità di dedurre i contributi dal reddito complessivo;

che per quanto qui di interesse la questione della natura giuridica dei versamenti effettuati dal datore di lavoro per la previdenza complementare è stata affrontata più volte, ed anche di recente, dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 19792/15) con due pronunce a Sezioni Unite (SS.UU. 4684, 4949/15; SS.UU. 6928/18) che confermano – sebbene non all’esame diretto fosse la questione della legittimazione attiva a chiedere il pagamento dei contributi omessi dal datore di lavoro – la natura giuridica previdenziale e non retributiva dei versamenti dovuti alle forme pensionistiche complementari;

che conseguenza immediata e diretta di tale indirizzo interpretativo è che il relativo credito non gode né del privilegio ai sensi dell’art. 2751-bis n. 1) c.c., in quanto non si tratta di un credito retributivo, né del privilegio previsto dagli artt. 2753 e 2754 c.c. (che nell’impianto originario del codice civile disciplinavano, rispettivamente, i crediti dell’INPS e dell’INAIL) in quanto queste ultime norme, per giurisprudenza granitica, riguardano esclusivamente le forme di previdenza obbligatorie;

che la mancanza del nesso di corrispettività tra contribuzione e prestazione lavorativa costituisce la ragione principale che osta alla qualificazione della natura giuridica del versamento alla forma complementare quale retribuzione direttamente esigibile dal prestatore di lavoro nei confronti del proprio datore di lavoro;

che, ancora, l’obbligo del datore al versamento del contributo o del t.f.r. maturando sussiste nei confronti del fondo (non già del lavoratore) e nasce da un rapporto contrattuale distinto dal rapporto di lavoro subordinato, che ne è un mero presupposto ma non la fonte;

che come messo in evidenza da Cass. 19792/15, la mancanza del nesso di corrispettività trova conferma in due corollari che costituiscono, a loro volta, valide ragioni per negare la legittimazione attiva del lavoratore a pretendere il pagamento – in suo favore – dei contributi o del t.f.r. maturando non versati:

1) “in caso di cessazione del rapporto di lavoro senza diritto alla pensione integrativa, il lavoratore non ha diritto alla restituzione dei contributi versati dal datore di lavoro, e che”;

2) “questi ultimi, a differenza di altri benefits, costituiscono oggetto di un’obbliga­zione non monetizzabile direttamente a favore del prestatore di lavoro.”;

che né, in senso contrario, potrebbe soccorrere quanto sostenuto da una parte della giurisprudenza di merito secondo cui il lavoratore disporrebbe della possibilità di esercitare l’azione surrogatoria, in quanto, sebbene vero in linea generale, è stato correttamente osservato, con riguardo alla particolare disciplina della verifica dello stato passivo, che non è possibile realizzare il litisconsorzio con un terzo (necessario ai sensi dell’art. 2900, comma 2, c.c.), in sede di ammissione allo stato passivo del fallimento;

che del resto le conclusioni circa la natura giuridica dei versamenti dovuti dal datore di lavoro e sulle relative conseguenze in tema di legittimazione attiva sono confermate anche dall’impianto normativo del d.lgs. 252/2005;

che ai sensi dell’art. 11 d.lgs. cit.: “Il diritto alla prestazione pensionistica si acquisisce al momento della maturazione dei requisiti di accesso alle prestazioni stabiliti nel regime obbligatorio di appartenenza” e si rileva, inoltre che, ai sensi del comma 10 del medesimo art., le prestazioni pensionistiche erogate dai fondi complementari, sotto forma di capitale o rendita, godono “degli stessi limiti di cedibilitàsequestrabilità e pignorabilità in vigore per le pensioni a carico degli istituti di previdenza obbligatoria”, “ferma restando [da un canto l’assoluta] l’intangibilità delle posizioni individuali costituite presso le forme pensionistiche complementari nella fase di accumulo [e d’altro canto che] i crediti relativi alle somme oggetto di riscatto totale e parziale e le somme oggetto di anticipazione di cui al comma 7, lettere b) e c), non sono assoggettate ad alcun vincolo di cedibilità, sequestrabilità e pignorabilità”;

che le stesse forme di riscatto non sono affatto illimitate, ma subordinate ad un periodo di inoccupazione da un minino di 12 mesi, per il riscatto parziale, sino a 48 mesi, per quello totale;

che, ancora, con l’art. 5 del d.lgs. 80/1992 è stato istituito un apposito Fondo di garanzia presso l’INPS “contro il rischio derivante dall’omesso o insufficiente versamento da parte dei datori di lavoro sottoposti a una delle procedure di cui all’art. 1 [tra cui il fallimento dell’imprenditore] dei contributi dovuti per forme di previdenza complementare di cui all’art. 9-bis del decreto-legge 29 marzo 1991, n. 103, convertito, con modificazioni, nella legge 1° giugno 1991, n. 166, per prestazioni di vecchiaia,” e ai sensi del quale “2. Nel caso in cui, a seguito dell’omesso o parziale versamento dei contributi di cui al comma 1 ad opera del datore di lavoro, non possa essere corrisposta la prestazione alla quale avrebbe avuto diritto, il lavoratore, ove il suo credito sia rimasto in tutto o in parte insoddisfatto in esito ad una delle procedure indicate al comma 1, può richiedere al Fondo di garanzia di integrare presso la gestione di previdenza complementare interessata i contributi risultanti omessi.

3. Il Fondo è surrogato di diritto al lavoratore per l’equivalente dei contributi omessi, versati a norma del comma 2”;

che a ben vedere l’ultimo comma prevede un tipo di surrogazione speciale che è stata utilizzata a sostegno della tesi favorevole al riconoscimento della legittimazione attiva in capo al lavoratore, in quanto sembrerebbe configurare, ad una prima analisi, un diritto esistente ed immediatamente azionabile da parte di quest’ultimo;

che, tuttavia, va rilevato come nella strutturazione sintattica della norma la surrogazione è di diritto e non è espressamente prevista per il diritto del lavoratore (che rimane sempre e solamente quello alla prestazione previdenziale), ma al contrario, la surrogazione avviene limitatamente per l’equivalente dei contributi omessi;

che d’altra parte il legislatore non avrebbe potuto prevedere altrimenti in quanto la complessità della fattispecie sconta da un lato, non soltanto la difficoltà originata dalla plurisoggettività, ma anche, sotto altro profilo, la problematicità originata dalla plurioggettività della prestazione, ovvero del diritto di credito;

che quest’ultimo, infatti, non è unico ma, al contrario, è duplice ed è, allo stesso tempo, interconnesso: con riguardo al fondo complementare viene in rilievo il diritto di credito verso il datore di lavoro al versamento dei contributi o del t.f.r. maturando (che costituirà l’accumulo in favore del lavoratore), diritto al quale corrisponderà poi l’obbligo di erogare la prestazione previdenziale al lavoratore maturati i requisiti; con riguardo al lavoratore viene in rilievo non solo il suo diritto alla erogazione della prestazione definitiva verso il fondo, laddove i contributi siano stati versati o il t.f.r. conferito, ma anche il diverso diritto, questa volta verso il datore di lavoro, di pretendere da quest’ultimo il versamento dei contributi in favore del fondo (così come il diritto al risarcimento del danno per l’omessa o minore prestazione previdenziale in caso di omissione, cfr. Cass. 2015 cit.), se non anche, nei confronti del fondo stesso, per non avere esercitato i propri diritti o per averli lasciati prescrivere;

che in questo quadro la surrogazione del Fondo di garanzia presso l’INPS nei diritti del lavoratore – derivante dall’obbligo di legge di ricostituire la posizione individuale del lavoratore presso il fondo complementare – non potrebbe mai avvenire, al­l’evidenza, con riferimento alla prestazione previdenziale finale ma, ovviamente, per l’equivalente dei contributi omessi che, da un canto, ne costituiscono il presupposto e, dall’altro canto, esprimono pure la misura dell’intervento in garanzia e, in definitiva, il danno effettivo per l’Istituto previdenziale;

che, dunque, ciò non potrà mai volere dire che il lavoratore abbia, al contrario, il diritto di apprendere direttamente al proprio patrimonio i contributi omessi dal datore di lavoro ma, piuttosto, vanta semmai il distinto diritto di pretenderne il pagamento verso un soggetto terzo e che è rispetto a quest’ultimo diritto che si surroga il Fondo di garanzia in caso di inadempimento datoriale;

che, infatti, nel primo caso, qualora si riconoscesse la legittimazione attiva del lavoratore a chiedere, per se stesso, l’ammissione dei contributi omessi o del t.f.r. maturando, ne deriverebbe inevitabilmente, in caso di utile riparto, l’apprensione definitiva della somma al proprio patrimonio, con l’ulteriore conseguenza non solo di ottenere un risultato opposto rispetto a quello previsto dalla legge che, come detto pri­ma, non consente mai la monetizzazione dell’accumulo; ma inoltre, con il pericolo di determinare imprevedibili contraccolpi nel sistema economico nazionale del finanziamento, per come strutturato dal legislatore, in favore del secondo e del terzo pilastro della previdenza complementare;

che, tuttavia, tale diritto, come prima accennato, non trova diretta tutela nella disciplina della verifica dello stato passivo del fallimento, in quanto non è qui possibile realizzare il litisconsorzio né, sarebbe possibile, una pronuncia di ammissione del credito chiesto da un soggetto istante (il lavoratore) non in proprio favore ma in favore di un terzo (il fondo complementare), rimasto inerte;

che restano salve eventuali azioni di risarcimento del danno in favore del lavoratore ed in ragione della lesione all’aspettativa della prestazione previdenziale individuale, tanto nei confronti dell’imprenditore in bonis, inadempiente all’obbligo, derivante dalla legge e dal contratto, di versare la contribuzione; quanto nei confronti del fondo per non avere azionato i propri diritti nei confronti del datore di lavoro;

che, dunque, quanto alla quota parte di TFR la domanda non può trovare accoglimento per il difetto di legittimazione attiva in capo alla parte opponente avendo egli optato per il conferimento del TFR presso il fondo complementare Cometa;

che, di converso quanto alle retribuzioni, la produzione del CCNL, unitamente alle già prodotte buste paga, consente l’integrale ammissione della domanda per i residui € 2.980,00;

che data la contumacia della curatela le spese vanno dichiarate irripetibili.

PTM

Definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n. r.g. 21741/2016 così statuisce:

ammette Mannino Domenico al passivo del fallimento Officina Meccaninca La Prometec s.r.l. per l’ulteriore importo di € 2.980,00 oltre rivalutazione sino alla data di esecutività dello stato passivo ed interessi sino al riparto, il tutto al privilegio ex art. 2751-bis n. 1 e gli interessi nei limiti dell’art. 2749 c.c.;

rigetta per il resto la domanda per difetto di legittimazione attiva.

Spese irripetibili.

Sommario:

1. Il caso - 2. La tutela previdenziale - 3. La legittimazione - 4. La tutela comunitaria - 5. La disciplina interna - 6. La soluzione individuata nel caso esaminato - NOTE


1. Il caso

La decisione ha affrontato il delicato tema della individuazione del soggetto legittimato ad ottenere l’ammissione al passivo dei contributi omessi, dal datore di lavoro, al fondo complementare e lo ha individuato, in quest’ultimo, attraverso la «... struttura sintattica della norma», dalla quale discende la surrogazione di diritto che può essere esercitata dal fondo «limitatamente per l’equivalente dei contributi omessi». Vengono richiamate alcune decisioni della Suprema Corte [1], a sostegno dell’in­dividuata soluzione, con la precisazione che tali sentenze, seppur non hanno pronunciato espressamente sulla legittimazione, tuttavia, hanno riconosciuto natura giuridica previdenziale e non già retributiva ai versamenti dovuti alle forme pensionistiche complementari, con la conseguenza che il relativo credito non può godere del privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 1, c.c., né, ancora, di quello riconosciuto, rispettivamente, dagli artt. 2753 e 2754 c.c. per i contributi dovuti per l’assicurazione obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia ed i superstiti, o altre forme di assicurazione. L’assenza di correspettività ha costituito – come si sottolinea nella motivazione – «la ragione principale ostativa alla qualificazione della natura giuridica del versamento alla forma complementare quale retribuzione direttamente esigibile dal prestatore di lavoro nei confronti del proprio datore ...». L’analisi svolta con la sentenza, perché ne possa essere apprezzata la soluzione, non può prescindere da una ricostruzione sistematica della disciplina che ha riguardato la rivisitazione del sistema pensionistico e, in particolare, la regolamentazione delle forme di previdenza complementare.

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2. La tutela previdenziale

L’assicurazione sociale trova la sua fonte normativa obbligatoria nella legge che regolamenta il rapporto di lavoro, in ogni suo aspetto, per quel che concerne la individuazione dei soggetti obbligati e delle condizioni in presenza delle quali il contributo è dovuto. L’obbligazione contributiva non discende dalla volontà delle parti o, più correttamente, da una manifestazione della loro autonomia negoziale, quanto, piuttosto, direttamente dalla legge, ciò in quanto i contributi sono finalizzati alla realizzazione di un interesse pubblico ed hanno la funzione di consentire agli enti di disporre dei mezzi necessari per la conseguente soddisfazione. La finalità sociale del descritto regime di assicurazione è posta in evidenza dalla circostanza che le prestazioni vengono erogate anche quando i contributi dovuti non sono stati versati. Il principio della automaticità delle prestazioni – in base al quale gli assicurati hanno diritto alle erogazioni, anche in caso di mancata dichiarazione dell’attività lavorativa o di mancato pagamento dei premi da parte del datore di lavoro – nel garantire il lavoratore dal rischio di un comportamento omissivo dell’imprenditore, fa sì che legittimato al recupero dei contributi nell’ipotesi di insolvenza sia, direttamente, l’Istituto previdenziale interessato e non già il soggetto tutelato, ciò anche per la quota contributiva a carico di quest’ultimo, con la conseguenza che, in sede di ammissione al passivo, le retribuzioni non corrisposte partecipano al concorso al netto dei contributi previdenziali [2]. Ove si ragionasse diversamente, si verrebbe ad attuare una alterazione dei principi introdotti dal legislatore a tutela della par condicio creditorum, atteso il diverso grado riconosciuto alla retribuzione (primo), rispetto ai crediti per i contributi dovuti agli enti per forme di tutela previdenziale ed assistenziale (ottavo), in ragione di quanto previsto dagli artt. 2751-bis, n. 1, 2777 e 2778, n. 8, c.c. Non trova, difatti, applicazione, nel caso delle procedure concorsuali, l’art. 2115 c.c., che ritiene l’imprenditore responsabile del versamento del contributo, anche per la parte a carico del lavoratore, non potendosi far discendere, da tale previsione, il diritto di questi, nell’ipotesi di omesso pagamento della retribuzione, [continua ..]

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3. La legittimazione

Ancor più delicato e complesso il problema concernente la individuazione del soggetto legittimato a richiedere l’ammissione al passivo del fallimento quante volte il datore di lavoro abbia omesso di provvedere al pagamento delle quote di contribuzione a suo carico e non abbia, in aggiunta, versato quelle trattenute sulla retribuzione e destinate al Fondo prescelto dal lavoratore [10]. Il tema consegue dalle modifiche di sistema apportate dall’art. 1, 755° comma, L. 27 dicembre 2006, n. 296, che ha costituito il «Fondo per la erogazione ai lavoratori dipendenti del settore privato di trattamenti di fine rapporto di cui all’art. 2120 del codice civile». La riforma del sistema pensionistico complementare ha, difatti, prodotto effetti diversi sulle imprese a seconda della dimensione di queste, in ragione della previsione di un meccanismo differenziato, per quel che concerne il conferimento del TFR al Fondo di Tesoreria, disciplinato dal D.M. 30 gennaio 2007 [11], cui possono essere versate le quote di TFR da parte di dipendenti delle imprese con almeno cinquanta lavoratori, che abbiano deciso di mantenere il relativo trattamento di azienda, in alternativa al trasferimento di esso ad un Fondo di previdenza complementare – individuato o da individuarsi – unitamente alla posizione di quanti, dipendenti di imprese che occupino meno di cinquanta dipendenti, abbiano deciso di mantenere l’accantonamento presso il datore di lavoro. Tale situazione ha inciso sulla legittimazione in ordine alla domanda di partecipazione al concorso e, al tempo stesso, sulla possibilità di vedere ammesso, o meno, il relativo credito, attesa la possibilità di riconoscerne la titolarità, in via esclusiva, al Fondo, in quanto destinatario delle somme, ovvero al lavoratore, sul presupposto che, invero, le quote destinate ai trattamenti pensionistici devono essere considerate una forma di retribuzione e, per l’effetto, costituiscono crediti derivanti dal rapporto di lavoro che, dunque, legittimano in via esclusiva il titolare di essi ad ottenerne il riconoscimento. La prima soluzione trova ancoraggio e sostegno in quanto previsto dall’art. 5, D.Lgs. n. 80/1992, e dall’operato rinvio all’art. 9-bis, D.L. 9 marzo 1991, n. 103 – convertito con la L. 1° giugno 1991, n. 166 – che precisano essere garantiti dal [continua ..]

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4. La tutela comunitaria

La Corte di Giustizia ha avuto modo di sottolineare che, con riferimento alla tutela previdenziale, non costituisce adeguata garanzia il principio di automaticità delle prestazioni, atteso che esso opera nei limiti delle contribuzioni non prescritte, sì da risultare inidoneo il rimedio alternativo, di cui all’art. 13, L. 12 agosto 1962, n. 1338, dal momento che la costituzione della rendita vitalizia, in esso prevista, nel caso in cui il datore di lavoro non intervenga, perché dichiarato insolvente, risulta attuata esclusivamente attraverso gli apporti del dipendente interessato [17]. Per quanto concerne, infine, la previdenza complementare, la relativa garanzia risulta attuata attraverso l’istituzione, presso l’Inps, a seguito del D.Lgs. 30 dicembre 1993, n. 585, e del successivo correttivo attuato con il D.Lgs. 21 aprile 1993, n. 124, di un apposito Fondo, che interviene qualora il mancato o parziale versamento dei contributi dovuti, da parte del datore di lavoro, non consente al lavoratore di ottenere la prestazione cui questi abbia diritto [18]. Al riguardo, la Corte di Giustizia è, peraltro, intervenuta precisando che l’esistenza di un diritto soggettivo del lavoratore a mezzi adeguati alle esigenze di vita, nel momento del raggiungimento dell’età pensionabile, deve essere garantita attraverso la previdenza obbligatoria o complementare ed ha, per l’effetto, affermato che qualora si determini, in ragione dell’insol­venza del datore di lavoro, l’insufficienza dei regimi complementari di previdenza, il finanziamento dei diritti alle prestazioni possono essere assicurati, dagli Stati membri, mediante l’adozione di modelli alternativi di tutela, partitamente, individuati: · nel finanziamento; · nella previsione di un obbligo di assicurazione; · nell’istituzione di un organismo di garanzia preposto alla determinazione delle modalità di finanziamento [19]. L’art. 8, Direttiva 2008/94 – di contenuto, peraltro, non diverso da quello risultante dalla originaria Direttiva 80/987 – si è limitato a stabilire l’obbligo per gli Stati membri di adottare le misure necessarie per la tutela degli interessi dei lavoratori subordinati che abbiano lasciato l’impresa, «... alla data [continua ..]

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5. La disciplina interna

L’indagine che intendo svolgere, per come sin qui ricostruita, non può prescindere, naturalmente, da una analisi del sistema pensionistico e delle diverse forme attualmente esistenti, non essendo all’evidenza possibile percepire il fenomeno e gli effetti di esso, per quel che concerne le garanzie dei lavoratori dipendenti, qualora l’im­presa venga assoggettata ad una procedura concorsuale liquidatoria o conservativa. Il D.Lgs. 5 dicembre 2005, n. 252, ha inteso favorire la più ampia diffusione della previdenza complementare, sia nell’ambito degli strumenti del sistema previdenziale proprio, sia quale importante fattore di rivitalizzazione del mercato finanziario, ciò allo scopo di realizzare un intervento volto a consentire un più efficiente utilizzo degli accantonamenti dovuti in ragione del TFR maturato per una destinazione a fondi pensione, con rendimenti più elevati dell’attuale trattamento, ovvero, nel caso in cui il lavoratore opti per la conservazione del TFR, a strumenti alternativi, comunque, dotati di migliore redditività. Il percorso volto a favorire la più ampia diffusione della previdenza complementare, considerata elemento strategico nel riequilibrio degli strumenti del sistema previdenziale, era, d’altronde, iniziato con il D.Lgs. 17 agosto 1999, n. 299, che aveva disciplinato la trasformazione in titoli del TFR, nonché introdotto le disposizioni concernenti le agevolazioni fiscali attinenti al risparmio previdenziale. Di qui la previsione della possibilità per i lavoratori, nei confronti dei quali non sussistano, o non siano già operanti fondi pensionistici complementari chiusi, di de­stinare gli accantonamenti annuali del TFR a fondi intercategoriali o a fondi aperti, pur consentendo, naturalmente, a chi non avesse inteso utilizzare gli accantonamenti a tal fine, di poter conservare l’istituto del TFR, optando per un nuovo sistema di allocazione degli stessi che, attraverso appositi idonei strumenti, fossero, tuttavia, in grado di assicurare una prestazione, comunque, perfettamente equivalente, sotto i di­versi profili del rischio, del rendimento e della liquidità, ivi compresa la possibilità di richiedere ed ottenere anticipazioni delle quote maturate alle condizioni già [continua ..]

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6. La soluzione individuata nel caso esaminato

Nel negare la legittimazione attiva del lavoratore in ordine all’ammissione dei contributi omessi, è stato sottolineato, correttamente, che in siffatta ipotesi questi avrebbe appreso definitivamente la somma al proprio patrimonio, «... con l’ulteriore conseguenza non solo di ottenere il risultato opposto a quello previsto dalla legge che, invero, come si è evidenziato, ha inteso rivedere interamente il sistema economico nazionale del finanziamento». Riconoscere, pertanto, il diritto del lavoratore a richiedere l’ammissione, avreb­be comportato che questi si sarebbe, in pratica, surrogato al Fondo complementare rimasto inerte, una volta esclusa la possibilità per il ricorrente di formulare una richiesta «non in proprio favore». Da ciò, peraltro, seppur conseguirebbe un danno, in ragione della lesione correlata alle aspettative della prestazione individuale, esso troverebbe riparo nella azione di risarcimento proponibile nei confronti del Fondo per non avere richiesto l’am­missione al passivo dell’imprenditore dichiarato insolvente. Il lavoratore, difatti, seppur vanta un diritto nei confronti dell’imprenditore in bonis, in relazione al pagamento dei contributi omessi, questi, tuttavia, sono destinati, per sua volontà, al soggetto terzo, cui compete, in via esclusiva, il diritto di agire, subendone le conseguenze in caso di inerzia, per veder soddisfatte le ragioni di credito discendenti dall’operata scelta del lavoratore di destinare al Fondo parte della retribuzione o del TFR, sì da dover essere riconosciuta, in definitiva, ai contributi na­tura previdenziale e, non già, retributiva. Al riguardo occorre, tuttavia, segnalare che la stessa Corte di Cassazione, con due ordinanze di poco successive [31], nel pronunciare sull’obbligo, o meno, del com­mittente di soddisfare il versamento dei contributi al Fondo Tesoreria, ha affermato costituire esso fatto estintivo della pretesa dei lavoratori nei confronti del datore di lavoro appaltatore e, di conseguenza, nei confronti della committente obbligata in so­lido, in ragione di quanto previsto dall’art. 29, D.Lgs. n. 276/2003, che, per l’appun­to, ha ritenuto discendere l’obbligazione dalla relativa disciplina normativa, riconoscendo a questi la [continua ..]

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NOTE

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