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Qualche riflessione sull'impresa sociale insolvente

Emma Sabatelli. Professore associato di Diritto commerciale nell’Università di Bari

 Il saggio si sofferma sulla scelta del legislatore di confermare la sottoposizione della impresa sociale insolvente alla liquidazione coatta amministrativa anche a seguito della riforma attuata con il D.Lgs. n. 112/2017 e ne evidenzia alcune criticità alla luce del rinnovato contesto normativo, che ac­centua le caratteristiche prettamente imprenditoriali dell’istituto.

The paper focuses on the decision on the part of Italian legislator to confirm that insolvent social enterprises are still subject to “compulsory administrative liquidation” (liquidazione coatta amministrativa) following the reform implemented by Legislative Decree n. 112/2017. Certain problematic issues are explored, in light of the new legislative framework, which accentuates the pure business characteristics of social enterprises.

Sommario:

1. La normativa previgente - 2. La disciplina attuale dell’insolvenza dell’impresa sociale - 3. L’impresa sociale è un’impresa a tutti gli effetti - 4. Senza scopo di lucro? - 5. La nozione di impresa sociale - 6. Le Autorità preposte all’emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa - 7. L’insolvenza - 8. Necessità della dichiarazione giudiziale di insolvenza - 9. La devoluzione del patrimonio - 10. Conclusioni - NOTE


1. La normativa previgente

In attuazione della L. 6 giugno 2016, n. 106, recante la “Delega al Governo per la Riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale”, nello stesso giorno sono stati emanati il D.Lgs. 3 luglio 2017, n. 117, “Codice del Terzo Settore”, e il D.Lgs. 3 luglio 2017, n. 112, avente per oggetto la “Revisione della disciplina in materia di impresa sociale”, stralciata dalla disciplina generale delle attività del Terzo settore [1]. Quest’ultimo, all’art. 19, ha abrogato il D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 155, dal quale, fino a quel momento, l’impresa cosiddetta sociale era disciplinata. Il potenziamento delle attività rientranti nel Terzo settore risponde alle sollecitazioni provenienti dall’Unione Europea, le cui politiche, «in attuazione del principio di sussidiarietà», tendono a lasciare un campo di azione sempre più ampio all’ini­ziativa dei privati «per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale» [2]. Una riforma della disciplina dell’impresa sociale, poi, appariva particolarmente urgente nel nostro ordinamento, che si trovava in una situazione paradossale, dovendo fare i conti con il sostanziale fallimento del D.Lgs. n. 155/2006, dopo che, fra i Paesi dell’Unione, il nostro era stato il primo ad avere adottato una regolamentazione specifica per le cooperative sociali mediante la L. 8 novembre 1991, n. 381 [3]. Infatti, a differenza di quest’ultimo provvedimento nor­mativo, tuttora in vigore, la L. n. 155/2006 era stata oggetto di numerose critiche da parte della dottrina [4], poiché si è dubitato da subito dell’attrattività e dell’efficienza del modello proposto, per un verso, non sostenuto da alcuna agevolazione fiscale, a differenza di quanto già avveniva per le cooperative a mutualità prevalente in genere e per le cooperative sociali in particolare, per altro verso, gravato dal divieto assoluto di distribuzione – diretta o indiretta – degli utili e degli avanzi di gestione, nonché di fondi e riserve, a favore di amministratori, soci, partecipanti e lavoratori [5]. Anche la disciplina della crisi dell’impresa sociale, che costituisce un elemento di non poco conto per valutare [continua ..]

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2. La disciplina attuale dell’insolvenza dell’impresa sociale

Nel D.Lgs. n. 112/2017 è evidente l’impegno del legislatore a porre rimedio alle lacune appena evidenziate, senza obliterare il portato dell’esperienza precedente. In particolare, non possono passare inosservati il trattamento fiscale di favore attualmente previsto per le imprese sociali nell’art. 18 [9], né il mutato atteggiamento rispetto alla ripartizione degli utili [10], che costituiscono evidenti incentivi per coloro che vogliano operare adottando la forma dell’“impresa sociale”. Quando, però, si passa a considerare la disciplina della crisi, si deve constatare che non molti cambiamenti sono stati introdotti rispetto a quanto prevedeva il D.Lgs. n. 155/2006. Come avveniva in passato, in caso di insolvenza l’art. 14, 1° comma, D.Lgs. n. 122/2017, individua tuttora nella liquidazione coatta amministrativa il procedimento a cui le imprese sociali devono essere sottoposte, ma attualmente indica – nel 2° comma – nel Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali l’Autorità preposta ad emanare il decreto di apertura della procedura, nonché a nominare, contestualmente o di seguito, il commissario liquidatore. Nulla è detto, invece, per le imprese sociali aventi forma di società cooperativa, se non che sono espressamente sottratte alla com­petenza del suddetto Ministero. Se si considera che il 3° ed il 4° comma della disposizione citata sono dedicati alla individuazione dei criteri di remunerazione dei commissari liquidatori e dei componenti del comitato di sorveglianza (dunque, a profili strictu sensu estranei alla procedura); che il 5° comma disciplina le modalità di devoluzione del patrimonio residuo, mediante un rinvio interno alla stessa legge [11]; che l’ultimo comma, conforme­mente a quanto era previsto dalla normativa previgente, sottrae all’applicazione del­l’art. 14 gli enti religiosi civilmente riconosciuti [12], si deve ammettere che, anche a se­guito del recente intervento riformatore, la disciplina della crisi patrimoniale del­l’impresa sociale si riduce a ben poco. Rispetto ad essa il legislatore della riforma sem­bra essersi mosso sulla linea della continuità, piuttosto che su quella dell’innova­zione, limitandosi ad apportare modifiche relativamente modeste alla [continua ..]

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3. L’impresa sociale è un’impresa a tutti gli effetti

A fronte di un intervento di riforma, che, per gli aspetti che qui interessano, appare così poco innovativo rispetto ad una disciplina che già in passato aveva riscosso più critiche che consensi [13], è parso opportuno muovere da una sia pure rapida riflessione preliminare sulle peculiarità attuali dell’“entità”, che viene normativamente definita “impresa sociale”. Si noti che, come avveniva in passato, l’acquisizione di tale qualifica non deriva da un provvedimento amministrativo, ma dal volontario adeguamento dell’ente ai re­quisiti previsti dall’art. 5, D.Lgs. n. 112/2017, mediante una sorta di “autocertificazione” [14]. Che ci si trovi di fronte ad un’“impresa” a tutti gli effetti è un dato che tuttora può considerarsi acquisito, anche se la natura imprenditoriale dell’attività “sociale” viene declinata in maniera meno esplicita rispetto all’abrogato D.Lgs. n. 155/2006, che riprendeva quasi letteralmente il disposto dell’art. 2082 c.c. [15]. Infatti, nonostante che sia mutata la formulazione della nozione di impresa sociale, che ci si trovi di fronte ad un’“impresa” non sembra poter essere contestato, poiché nella fattispecie ricorrono tutti gli elementi richiesti dall’art. 2082 c.c. ai fini del riconoscimento del requisito della imprenditorialità [16]. Posto che l’impresa sociale non può essere esercitata da una persona fisica – come si deduce tanto dall’art. 1, 1° comma, D.Lgs. n. 112/2017, ai sensi del quale essa può essere svolta soltanto da «entiprivati, inclusi quelli costituiti nelle forme di cui al libro V del codice civile», quanto dal 2° comma della stessa norma, che, escludendo che l’impresa sociale possa assumere la forma della società unipersonale, ne vieta implicitamente anche l’esercizio in forma di impresa individuale [17] – si deve ritenere che la necessaria imputazione dell’attività ad un ente importi in sé la sussistenza dell’elemento dell’organizzazione, essendo questa, appunto, una componente strutturale degli enti, quale che sia l’attività svolta. Inoltre, sempre ai sensi del citato 1° comma dell’art. 1, l’attività deve [continua ..]

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4. Senza scopo di lucro?

Attualmente il divieto di acquisire gli utili sembrerebbe configurarsi in termini assoluti solo per alcuni soggetti, diversi dai soci, ma comunque coinvolti nello svol­gimento dell’attività: si tratta dei componenti degli organi sociali, dei lavoratori autonomi e subordinati, dei fornitori e degli acquirenti dei beni o dei servizi prodotti dal­l’impresa, la cui situazione è disciplinata dall’art. 3, 2° comma, D.Lgs. n. 112/2017, al dichiarato scopo di evitare che possano appropriarsi “in via indiretta” degli utili derivanti dall’esercizio dell’attività. A tal fine la norma parrebbe assumere, come parametro di base per la determinazione del valore di ciò che è oggetto di scambio fra tali soggetti e l’impresa sociale (sia che si tratti di beni, sia che si tratti di servizi), l’esborso che dovrebbe essere sostenuto, qualora il medesimo bene venisse acquistato sul “mercato”. Tuttavia, una deroga rilevante, ancorché implicita, è stabilita a favore dei lavoratori autonomi o subordinati, ai quali possono essere corrisposti legittimamente retribuzioni e compensi fino al 40% superiori rispetto a quelli previsti dai contratti collettivi nazionali (dunque, una percentuale tutt’altro che insignificante), senza che si ricada nel divieto di distribuzione indiretta di utili [21]. Se, invece, l’impresa è costituita nelle forme di cui al Libro V del Codice civile, la legge non vieta affatto la distribuzione di utili ai soci, ma stabilisce soltanto la mi­sura massima entro la quale possono essere ripartiti [22], enumerando altresì le modalità secondo le quali la distribuzione può essere effettuata: mediante aumento gratuito del capitale [23], mediante emissione di strumenti finanziari da attribuire ai soci pro quota, e, infine, direttamente attraverso la attribuzione di dividendi [24]. Inoltre, per le imprese sociali costituite in forma di società cooperativa il 2°-bis comma dell’art. 3, recentemente introdotto dall’art. 3, D.Lgs. n. 95/2018, permette anche di assegnare ai soci i ristorni correlati alle attività “sociali”, ai sensi dell’art. 2545-sexies c.c. [25]. Essendo, poi, consentito alle imprese sociali di emettere strumenti finanziari, diversi dalle azioni o dalle quote, si è ovviamente [continua ..]

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5. La nozione di impresa sociale

Acclarato, dunque, che la struttura normativa attuale della impresa sociale ne conferma il carattere prettamente imprenditoriale, si deve considerare la natura delle attività che ne possono essere oggetto. Se si esamina l’elenco – tassativo, ancorché suscettibile di essere periodicamente aggiornato – delle attività, di “interesse generale”, che, «se svolte in conformità alle norme particolari che ne disciplinano l’esercizio», sono idonee a fare acquisire al­l’impresa la qualifica di “sociale” [28], emerge che si tratta di un’area amplissima di attività assolutamente eterogenee, che si configurano prevalentemente come attività di produzione di servizi. Se, dunque, nel rispetto dei requisiti indicati dall’art. 2082 c.c., fossero svolte secondo modalità diverse da quelle dettate dal D.Lgs. n. 112/2017, senza alcun dubbio sarebbero qualificate come attività di impresa commerciale. Nell’elenco sono comprese attività la cui vocazione naturale alla realizzazione di interessi costituzionalmente protetti – e, dunque, generali – è apparsa così evidente al legislatore (poiché hanno per oggetto l’istruzione, la salute, la tutela del territorio, …) da ritenere sufficiente che siano svolte in conformità del D.Lgs. n. 112/2017 ai fini dell’acquisizione della qualifica di “impresa sociale”. Di contro, vi sono attività la cui natura imprenditoriale è formulata in maniera assolutamente esplicita, che la legge “piega” al conseguimento dell’interesse generale: si tratta delle attività commerciali, menzionate nella lett. o) [29], e di quelle agricole, di cui alla lett. t) [30]. Altre attività, ancora, possono assurgere alla qualifica di imprese sociali solo se sono di “interesse sociale” o di “particolare interesse sociale”; che sono nozioni prive di definizione, alle quali non si comprende bene quale significato debba essere attribuito nel contesto normativo in cui sono collocate, né in che rapporto si trovino con l’interesse di carattere generale – peraltro, anch’esso privo di definizione normativa – che deve essere perseguito da tutte le imprese sociali [31]. Per le cooperative sociali e i loro consorzi, poi, [continua ..]

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6. Le Autorità preposte all’emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa

Ad esclusione degli enti religiosi civilmente riconosciuti – che, pure, ove rispettino le condizioni stabilite dall’art. 1, 3° comma, D.Lgs. n. 112/2017, in via di principio sono sottoposti alla disciplina delle imprese sociali – tutte le imprese sociali, in caso di insolvenza, devono essere assoggettate a liquidazione coatta amministrativa, secondo quanto dispone l’art. 14, 1° comma, D.Lgs. n. 112/2017. Pertanto, ai fini della sottoposizione alla procedura, risulta irrilevante la ricorrenza di qualsiasi altro requisito soggettivo; al di là della strutturazione dell’ente come “impresa sociale”, la legge non richiede il raggiungimento di alcun limite dimensionale, né opera alcuna distinzione in ragione della forma giuridica assunta [37]. Questi ultimi dati assumono una particolare importanza nel novellato contesto normativo. Infatti, oltre che da associazioni, da fondazioni e, forse, pure dai comitati [38], si deve ritenere che – stante il richiamo dell’art. 1, 1° comma, agli enti privati «costituiti nelle forme di cui al libro V del codice civile» – l’impresa sociale possa essere esercitata anche in forma di società semplice, senza che la legge ponga alcuna preclusione in ordine all’oggetto dell’attività svolta. È questo un punto centrale della fattispecie, perché, come è noto, secondo la disciplina generale in materia di società lucrative, la società semplice non può essere utilizzata per svolgere attività commerciali. Ovviamente, non è assolutamente ipotizzabile che in tal modo si sia voluta superare la tradizionale incompatibilità fra società semplice e esercizio dell’impresa commerciale, poiché il D.Lgs. n. 112/2017 non ha valenza generale, ma incontra i limiti applicativi che derivano dalla indiscutibile natura di legge speciale. Si deve ritenere, invece, che nella prospettiva del legislatore l’impresa sociale non è né agricola, né commerciale, ma nemmeno, come si vedrà, impresa civile, quantomeno nel senso negativo – di impresa non commerciale (e nemmeno agricola) – che si è soliti dare a questa accezione. Essa integra una tipologia di impresa nella quale l’elemen­to caratterizzante – l’essere volta, cioè, al soddisfacimento di [continua ..]

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7. L’insolvenza

Colmando una lacuna della normativa previgente, attualmente l’art. 14, 2° comma, D.Lgs. n. 122/2017, indica nel Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali l’Autorità preposta ad emanare il decreto di apertura della procedura, nonché a nominare, contestualmente o di seguito, il commissario liquidatore [41]. Per le imprese aventi forma di cooperativa, che la norma espressamente sottrae alla competenza del suddetto Ministero, si deve ritenere, invece, che permanga il potere del Ministero dello Sviluppo Economico (già delle attività produttive), al quale, esercitando la vigilan­za su tutte le forme di società cooperative, ex D.Lgs. 2 agosto 2002, n. 220 [42], dovrebbe spettare altresì di dichiararne la liquidazione coatta amministrativa [43]. Benché il riferimento alle società cooperative sia volto chiaramente ad individuare l’Autorità preposta ad emanare il provvedimento di liquidazione, la formulazione dell’art. 1, 4° comma, D.Lgs. n. 112/2017, che ribadisce, rinforzandolo, il principio secondo il quale le disposizioni contenute nel provvedimento «si applicano [alle cooperative sociali] nel rispetto della normativa specifica delle cooperative ed in quanto compatibili», potrebbe tuttora indurre a interrogarsi circa la possibilità che alle cooperative sociali si applichi l’art. 2545-terdecies c.c., ai sensi del quale le cooperative che svolgono attività di impresa commerciale possono essere sottoposte anche al fallimento, oltre che alla liquidazione coatta amministrativa, nel rispetto del cosiddetto principio di prevenzione [44]. Se, però, si condividono le considerazioni fin qui formulate circa la natura del­l’impresa sociale, l’interrogativo non ha più ragione di porsi, poiché ci si trova di fronte ad un’impresa che non è né commerciale, né agricola, ma è, appunto, “sociale”, e, pertanto, è sottoposta ad uno statuto speciale, che ne esclude la fallibilità, in ragione del riconoscimento legislativo dell’idoneità dell’attività esercitata a soddisfare interessi di carattere generale. Per questo soltanto, non per presunte peculiarità intrinseche all’attività esercitata, essa potrebbe essere definita come una forma [continua ..]

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8. Necessità della dichiarazione giudiziale di insolvenza

Oltre l’enunciazione del presupposto oggettivo, l’art. 14, D.Lgs. n. 112/2017 non dice null’altro circa lo svolgimento del procedimento, nemmeno precisando in maniera esplicita se sia necessario che lo stato di insolvenza venga accertato giudizialmente prima che l’Autorità vigilante emani il provvedimento di apertura della liquidazione coatta amministrativa ovvero possa essere oggetto di accertamento in via amministrativa da parte della medesima Autorità. La questione non ha sollevato in passato un particolare interesse, poiché la maggior parte della dottrina sembra dare per scontato che l’accertamento giudiziale del­l’insolvenza debba necessariamente precedere il decreto di apertura della liquidazione [45]. Secondo un’opinione minoritaria, invece, l’abrogata normativa avrebbe consentito all’Autorità amministrativa di disporre la liquidazione coatta amministrativa senza alcun passaggio giudiziale preventivo [46]. La tesi si fonda sul presupposto – che si è contestato in precedenza – dell’esi­stenza di una differenza sostanziale fra l’attività esercitata dalle imprese sociali e le attività commerciali. Per tale ragione – si è detto – le imprese sociali dovrebbero cor­rettamente essere qualificate come imprese civili, intendendosi sottolinearne con tale espressione la natura non commerciale; di conseguenza, il dissesto insanabile in cui fossero incorse si dovrebbe apprezzare come insolvenza civile, ontologicamente diversa dall’insolvenza commerciale [47]. La differenza fra le due forme di insolvenza viene, poi, precisata, sottolineando che essa non è data dalla incapacità di fare fronte alle obbligazioni assunte, che è un elemento comune ad ambedue, bensì dal criterio mediante il quale la sussistenza di tale incapacità deve essere verificata: patrimoniale e statico, per l’insolvenza civile; reddituale e prospettico, per l’insolvenza commerciale. Se ne conclude che la nozio­ne di insolvenza civile coincide con quella di insufficienza dell’attivo, mentre quella di insolvenza commerciale implica una valutazione circa l’impossibilità di risanamento dell’impresa. Pertanto, mentre l’accertamento della prima, risolvendosi nel­l’applicazione di un criterio [continua ..]

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9. La devoluzione del patrimonio

Nessuna notazione particolare sembra offrire lo svolgimento della procedura di liquidazione. Come stabilisce l’art. 210, 1° comma, L. Fall., il commissario liquidatore ha, dunque, «tutti i poteri necessari per la liquidazione dell’attivo», salve le limitazioni eventualmente stabilite dall’Autorità di vigilanza. Si deve ritenere, tuttavia, che lo stato di liquidazione non faccia venir meno la natura “sociale” dell’im­presa; pertanto, al commissario spetta di gestire questa fase mantenendo un delicato equilibrio fra il soddisfacimento degli interessi di carattere generale, che, restano comunque preminenti, e l’eventuale sacrificio – entro i limiti della ragionevolezza – di quelli dei creditori. Per la devoluzione del patrimonio residuo il 5° comma dell’art. 14, D.Lgs. n. 112/2017 rinvia a quanto stabilito dall’art. 15, 8° comma. Ovviamente il richiamo non è all’intera disposizione, che disciplina i poteri dell’Autorità vigilante a fronte di «irregolarità non sanabili o non sanate» riscontrate nella gestione dell’impresa sociale, ma soltanto alla parte di essa che si occupa della destinazione del patrimonio residuo dell’impresa liquidata, perché affetta da una “crisi di legalità” irreversibile. Dunque, il legislatore ha scelto di disciplinare in maniera uniforme la sorte del patrimonio che residua, dopo la liquidazione “coatta” dell’impresa, tanto nel caso in cui essa sia stata disposta per dissesto economico irreversibile, quanto nel caso in cui consegua alla perdita della qualifica di impresa sociale comminata per un insanabile “difetto di legalità” [53]. Pertanto, il residuo deve essere devoluto al fondo istituito, ai sensi dell’art. 16, «dall’ente o dall’associazione cui l’impresa sociale aderisce o, in mancanza, dalla Fondazione Italia Sociale, salvo quanto espressamente previsto in tema di società co­operative». Destinatari del patrimonio residuo sono, quindi, i fondi «specificamente ed esclusivamente destinati alla promozione e allo sviluppo delle imprese sociali attraverso azioni e iniziative di varia natura», di seguito esemplificativamente elencate nell’art. 16, i quali siano stati istituiti dagli enti e dalle associazioni, aventi le [continua ..]

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10. Conclusioni

Le variazioni che sono state apportate alla disciplina previgente in materia di insolvenza delle imprese sono di così scarsa rilevanza, che non è certamente possibile affermare che abbiano dissolto le perplessità circa le scelte del legislatore, che sono state formulate in passato. Il dubbio di fondo concerne proprio l’opportunità di permanere nell’affidare la disciplina dell’insolvenza delle imprese sociali alla normativa pura della liquidazione coatta amministrativa, contenuta nella legge fallimentare, senza nemmeno ten­tare di attenuare il contrasto che deriva dal differente livello di complessità fra i dissesti, che in concreto colpiscono le imprese sociali, e quelli per i quali la disciplina della liquidazione coatta amministrativa è stata strutturata. In Italia, infatti, le imprese sociali costituiscono una sorta di galassia di piccole e medie imprese nella quale le imprese di rilevanti dimensioni sono un’eccezione; ed è probabile che, se un incentivo verrà dalla Riforma del Terzo settore, esso opererà come un moltiplicatore del numero dei soggetti, piuttosto che come un ausilio per l’incremento delle dimensioni delle imprese sociali. Di contro, la liquidazione coatta amministrativa, come il fallimento, è strutturata in funzione del dissesto di operatori economici medio-grandi, sicché l’applicazione di una normativa sovradimensionata rispetto alla normale entità delle insolvenze da governare sortisce l’effetto di rendere il procedimento disfunzionale, perché costoso, lento, complesso e farraginoso. Si riconsiderino le conclusioni alle quali si è pervenuti in ordine alla necessità che l’insolvenza sia accertata giudizialmente prima dell’emanazione del provvedimento amministrativo di apertura del procedimento e ai costi e ai tempi che questo percorso intuitivamente richiede. Nel caso specifico dell’insolvenza delle imprese sociali si sarebbe potuto attingere ad un esempio di semplificazione contenuta in un provvedimento normativo – il D.Lgs. n. 202/2002 – dettato per le società cooperative in generale e richiamato dal­l’art. 15, 3° comma, D.Lgs. n. 112/2017, in tema di controlli sulle imprese sociali. Secondo l’interpretazione che qui è parsa preferibile, l’art. 12, 1° comma, lett. [continua ..]

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NOTE

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