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Il diritto di prelazione ex art. 104-bis, 5° comma, L. Fall. e la compatibilità con l'offerta in aumento

Pasqualina Farina. Professore aggregato di Diritto processuale civile nell’Università “La Sapienza” di Roma

CASSAZIONE CIVILE, 11 APRILE 2018, N. 9017

Pres. DIDONE, Est. PAZZI

Fallimento – Liquidazione dell’attivo – Vendita fallimentare – Aggiudicazione – Esercizio del diritto di prelazione dell’affittuario – Offerta in aumento – Legittimità

(Artt. 104-bis, 5° comma; 107, 2° e 4° comma, L. Fall.; art. 591-bis c.p.c.)

L’affittuario di azienda di impresa assoggettata a fallimento, che eserciti il diritto di prelazione ex art. 104-bis, 5° comma, c.c., non si trova, rispetto alle vicende della procedura, in una posizione di terzietà, tale da non subire l’incidenza delle offerte presentate secondo le modalità previste dall’art. 584 c.p.c. poiché, per effetto dell’esercizio del diritto di prelazione, egli subentra nella posizione dell’ag­giudicatario, non essendo scindibili gli effetti favorevoli di tale sua posizione, quale l’aspettativa al trasferimento del bene, da quelli sfavorevoli, tra cui anche l’eventualità che un terzo presenti un’of­ferta in aumento.

 

Ricorso da parte del curatore alle modalità di vendita prefissate dal Codice di procedura civile – Sospensione ex art. 107, 4° comma, L. Fall. ed ex art. 108 L. Fall. – Configurabilità – Escusione – Fondamento

(Artt. 107, 4° comma; 108, 2° e 4° comma, L. Fall.; art. 584, c.p.c.)

In tema di liquidazione dell’attivo fallimentare, qualora il curatore ricorra alle modalità di vendita prefissate dal Codice di procedura civile divengono applicabili alla liquidazione le sole norme previste dal Codice di rito, restando esclusa la possibilità di applicare tanto l’istituto della sospensione della vendita che l’art. 107, 4° comma, L. Fall. riconosce al curatore, quanto quello della sospensione delle operazioni di vendita che l’art. 108, 1° comma, L. Fall. riconosce al giudice delegato.

(Omissis)

Con decreto del 12 maggio 2016 il Tribunale di Napoli ha rigettato i reclami pre­sentati ex art. 26 l. fall. dalla società affittuaria del compendio aziendale rientrante nell’attivo del fallimento di (Omissis) s.a.s. e titolare del diritto di prelazione sulla vendita dell’immobile ove era ubicato il ramo d’azienda, diritto a lei convenzionalmente concesso ai sensi dell’art. 104-bis, comma 5, l. fall., avverso i provvedimenti emessi dal Giudice delegato in data 24 e 10 novembre 2015; il G.D. con il primo di tali decreti aveva autorizzato il curatore, a seguito dell’esercizio del diritto di prelazione da parte di (Omissis) s.r.l. e dell’offerta d’acquisto migliorativa presentata dall’aggiudicataria (Omissis) s.r.l., a indire una nuova gara ristretta alle due compagini partendo dalla nuova base d’asta costituita dall’ultimo prezzo offerto in aumento rispetto a quello di aggiudicazione previsto all’esito della gara aperta, mentre con il secondo aveva autorizzato la sospensione della vendita in corso a seguito del­l’istanza del curatore con cui lo stesso prendeva atto della proposta migliorativa pervenuta dall’aggiudicataria ritenendo sussistenti i presupposti di cui all’art. 107, comma 4, l. fall.

Il Tribunale, nell’assumere tale decisione, dava atto che il G.D. al fallimento di (Omissis) s.a.s. aveva emesso ordinanza di vendita dello stabilimento industriale di proprietà della fallita delegando le operazioni di vendita a un notaio.

A seguito del quinto tentativo di vendita il complesso aziendale era stato provvisoriamente aggiudicato a (Omissis) s.r.l. al prezzo offerto di Euro 440.000.

(Omissis) s.r.l., una volta ricevuta la denuntiatio da parte del curatore, aveva eser­citato la prelazione convenzionalmente concessale manifestando la propria volontà con raccomandata del 26 ottobre 2015; il notaio delegato, preso atto di tale volontà, con comunicazione del 4 novembre 2015 aveva invitato la prelazionaria a versare quanto dovuto a titolo di cauzione, spese e residuo prezzo, ricevendo dalla stessa, il successivo 9 novembre, tutti gli importi richiesti.

In data 4 novembre 2015 era però pervenuta alla curatela un’offerta di acquisto irrevocabile e migliorativa da parte dell’aggiudicataria (Omissis) s.r.l. per la somma di Euro 700.000, a seguito della quale l’offerente aveva versato la differenza fra il nuo­vo prezzo offerto e la cauzione già depositata. A fronte di questa offerta il curatore, preso atto del carattere fortemente migliorativo della stessa e rilevata la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 107, comma 4, l. fall., aveva manifestato l’intenzione di e chiesto l’autorizzazione a sospendere la vendita in corso e a comunicare la nuova offerta a (Omissis) s.r.l. per l’eventuale nuovo esercizio della prelazione, venendo a ciò autorizzata con il provvedimento reclamato del 10 novembre 2011.

La sola (Omissis) s.r.l. era infine intervenuta alla gara ristretta tenutasi il 12 gennaio 2016, dove era stata dichiarata aggiudicataria provvisoria per il prezzo offerto di Euro 700.000.

2. Ha proposto ricorso per cassazione contro tale pronuncia (Omissis) s.r.l. allo scopo di far valere cinque motivi di impugnazione.

Hanno resistito con controricorso il fallimento di (Omissis) s.a.s. e (Omissis) s.r.l.

La società ricorrente e il fallimento di (Omissis) s.a.s. hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c.

RAGIONI DELLA DECISIONE

3. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 111 Cost. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. per mancanza nel provvedimento impugnato del minimo motivazionale costituzionalmente garantito, in presenza di una motivazione meramente apparente o perplessa.

In tesi di parte ricorrente il decreto impugnato avrebbe offerto una motivazione solamente apparente, poiché nel compiere ed illustrare la propria attività di scienza il Tribunale non aveva fatto alcun riferimento allo svolgimento del processo né aveva individuato i motivi posti a sostegno dei due reclami, dato che aveva omesso di illustrare il primo motivo di ciascun reclamo, aveva individuato il motivo subordinato in modo non corrispondente alla prospettazione del reclamante, era andato alla minuziosa ricerca di atti di nessun significato e funzionali al proprio progetto decisionale e aveva trascurato fatti oggettivi di assoluto rilievo per la sussunzione delle vicende in esame nella fattispecie legale; l’attività di giudizio era poi stata svolta, al fine di e­scludere che il soggetto che aveva esercitato la prelazione si fosse sostituito nella po­sizione negoziale dell’acquirente e fosse divenuto proprietario per effetto dello scam­bio dei consensi, tramite l’illustrazione di considerazioni che non trovavano conforto alcuno in disposizione di legge o massime giurisprudenziali. Analogo vizio affliggeva la motivazione con cui era stato rigettato il terzo motivo di reclamo, poiché il Tribunale, nello svolgere l’attività di scienza, aveva pretermesso la ragione fondamentale posta a base della doglianza e aveva ricostruito a suo piacimento i fatti di causa e, nel compiere l’attività di giudizio, non aveva trovato alcun sostegno normativo al progettato rigetto. Infine l’affermazione secondo cui sussistevano i presupposti di cui all’art. 107, comma 4, l. fall. costituiva – a dire della ricorrente – una motivazione perplessa e obiettivamente incomprensibile, dato che in precedenza il collegio del re­clamo aveva fatto costante riferimento alla sussistenza dei poteri riconosciuti al G.D. dall’art. 108 l. fall.

Il secondo mezzo di impugnazione lamenta, ex art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., la violazione dell’art. 112 c.p.c. a causa dell’omessa pronuncia sul primo motivo di entrambi i reclami.

Tali atti di gravame presentati denunciavano, in primo luogo, la mancanza assoluta di potere del G.D. ad assumere i provvedimenti impugnati e lamentavano poi, con il secondo motivo di gravame, la violazione del diritto di proprietà sui beni del fallimento acquisiti con la conclusione del contratto di vendita; ciò nonostante il Tribunale aveva mal interpretato i motivi di doglianza omettendo in seguito di valutare la totale assenza di potere denunciata.

Con il terzo motivo la sentenza impugnata è censurata ai sensi dell’art. 360, com­ma 1, n. 4, c.p.c. per la violazione dell’art. 112 c.p.c. in ragione dell’omessa pronuncia sul terzo motivo illustrato all’interno di entrambi i reclami, con cui si era sostenuto che i provvedimenti erano stati presi al di fuori del perimetro normativo previsto dagli artt. 107 e 108 l. fall.

Il quarto motivo di ricorso adduce la violazione degli artt. 104-bis, 104-ter, 105 e 108 l. fall., 1321, 1326, 1372 e 1376 c.c., 101 e 102 Cost. e 113 c.p.c. in conseguenza dell’affermazione del principio secondo cui l’esercizio del diritto di prelazio­ne non può avvenire al di fuori della procedura di vendita fallimentare.

Il Tribunale, nonostante avesse ammesso che secondo il diritto comune si era per­fezionata una vendita tra la curatela del fallimento e la prelazionaria per effetto della denuntiatio del curatore e l’accettazione di tale proposta, si era abbandonato ad argomentazioni non pertinenti e inidonee a fondare la decisione assunta, dato che: i) la più recente formulazione dell’art. 104-bis, comma 5, l. fall. era stata adottata proprio per risolvere il problema dell’adeguamento del meccanismo proprio della concessione del diritto di prelazione con i fini delle vendite coattive, volti al conseguimento del massimo risultato nell’interesse dei creditori; ii) il contratto di vendita dell’immo­bile si era concluso, ai sensi dell’art. 1376 c.c., nel momento in cui il curatore aveva conosciuto l’accettazione del prelazionario; iii) il riferimento all’art. 108, comma 2, l. fall. era improprio, poiché tale norma prevede un potere di purgazione da esercitarsi a vendita già avvenuta; iv) la vendita conclusa in applicazione di una regola di diritto privato e in coerenza con le modifiche dell’originario programma di liquidazio­ne non poteva certo essere conclusa con l’emissione di un decreto di trasferimento; v) il collegio non aveva tenuto conto del contenuto della lettera indirizzata dal notaio, chiaramente incaricato di svolgere un trasferimento pattizio tramite la redazione di un contratto di vendita, a (Omissis) s.r.l., valorizzando invece un refuso, costituito dal riferimento all’art. 587 c.p.c., per escludere l’esistenza di un rapporto convenzionale regolato dalle norme sui contratti.

Con il quinto motivo il ricorrente critica, per violazione degli artt. 107 e 108 l. fall., le ragioni addotte nel provvedimento reclamato per ritenere infondato il terzo motivo illustrato in entrambi i reclami; il Tribunale, nel riconoscere la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 107 l. fall., aveva all’evidenza erroneamente affermato che il G.D. aveva a ragione preso un provvedimento che tale norma riserva alla competenza del curatore.

4. Il primo motivo di ricorso è infondato.

La giurisprudenza di questa Corte ha chiarito che è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali questa anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto ir­riducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione (Sez. U., Sentenza n. 8053/2014). (Omissis).

Un simile vizio – da apprezzare qui non rispetto alla correttezza della soluzione adottata o alla sufficienza della motivazione offerta, bensì unicamente sotto il profilo dell’esistenza di una motivazione effettiva – è, all’evidenza, insussistente.

Il Tribunale infatti, dopo aver dato conto analiticamente dell’evoluzione della vicenda rimessa alla sua valutazione, del contenuto dei provvedimenti adottati e delle doglianze presentate dalla reclamante, ha compiutamente illustrato le ragioni giuridiche poste a base della soluzione adottata, spiegando nella sostanza come gli assunti della società titolare di un diritto di prelazione non giustificassero l’accogli­mento del gravame in ragione dell’esercizio di tale diritto nell’ambito di un procedimento di vendita regolato – ai sensi dell’art. 107, comma 2, l. fall. e come risultava indicato sia nel programma di liquidazione, sia nel provvedimento autorizzativo del­l’esperimento del quinto tentativo di vendita – secondo le modalità previste dal codice di rito, con delega delle operazioni a un professionista ex art. 591-bis c.p.c.

5. Il secondo e il terzo motivo di ricorso, da esaminarsi congiuntamente in ragione della coincidente natura delle doglianze sollevate, sono infondati.

Con tali censure il ricorrente lamenta l’omessa pronuncia sul primo motivo di gravame illustrato in entrambi i reclami presentati, con il quale si lamentava la mancanza assoluta in capo al G.D. del potere di sospendere la vendita già conclusa in via convenzionale, e sul terzo motivo di doglianza, con cui era stata denunciata la violazione degli artt. 107 e 108 l. fall.

Al riguardo occorre considerare che il vizio di omessa pronuncia va escluso ove, come nel caso di specie, ricorrano gli estremi di una reiezione implicita o di un suo assorbimento in altre statuizioni (Sez. 3, n. 264/2006).

Il Tribunale, nel momento in cui ha ritenuto che la vendita fosse stata disposta in conformità con le modalità previste dal codice di rito e con delega delle operazioni a un professionista ex art. 591-bis c.p.c., ha infatti implicitamente ritenuto che il rinvio contenuto nell’art. 107, comma 2, l. fall. comprendesse anche l’istituto delle offerte in aumento dopo l’incanto disciplinato dall’art. 584 c.p.c., secondo la cui disciplina in presenza di simili offerte è necessario soprassedere a dare corso al precedente e concluso incanto e procedere invece a un ulteriore fase del procedimento regolata nel suo svolgimento dalle modalità previste dalla norma in questione.

Il provvedimento impugnato ha preso in esame, allo stesso modo, anche l’ultima censura presentata laddove, nel ritenere sussistenti i presupposti di cui all’art. 107, comma 4, l. fall., ha implicitamente escluso l’applicabilità al caso di specie della diversa disciplina prevista dall’art. 108 l. fall.

6. Il quarto e il quinto motivo di ricorso, da esaminarsi congiuntamente in ragione del rapporto di connessione fra loro esistente, risultano parimenti infondati. Con tali censure il ricorrente lamenta l’omessa pronuncia sul primo motivo di gravame illustrato in entrambi i reclami presentati, con il quale si lamentava la mancanza assoluta in capo al G.D. del potere di sospendere la vendita già conclusa in via convenzionale, e sul terzo motivo di doglianza, con cui era stata denunciata la violazione degli artt. 107 e 108 I. fall.

Al riguardo occorre considerare che il vizio di omessa pronuncia va escluso ove, come nel caso di specie, ricorrano gli estremi di una reiezione implicita o di un suo assorbimento in altre statuizioni (Sez. 3, n. 264/2006).

Il Tribunale, nel momento in cui ha ritenuto che la vendita fosse stata disposta in conformità con le modalità previste dal codice di rito e con delega delle operazioni a un professionista ex art. 591-bis c.p.c., ha infatti implicitamente ritenuto che il rinvio contenuto nell’art. 107, comma 2, l. fall. comprendesse anche l’istituto delle offerte in aumento dopo l’incanto disciplinato dall’art. 584 c.p.c., secondo la cui disciplina in presenza di simili offerte è necessario soprassedere a dare corso al precedente e concluso incanto e procedere invece a un ulteriore fase del procedimento regolata nel suo svolgimento dalle modalità previste dalla norma in questione.

Il provvedimento impugnato ha preso in esame, allo stesso modo, anche l’ultima censura presentata laddove, nel ritenere sussistenti i presupposti di cui all’art. 107, comma 4, l. fall., ha implicitamente escluso l’applicabilità al caso di specie della diversa disciplina prevista dall’art. 108 l. fall.

6. Il quarto e il quinto motivo di ricorso, da esaminarsi congiuntamente in ragione del rapporto di connessione fra loro esistente, risultano parimenti infondati. Una volta premesso che non è possibile a questa Corte rivedere nel merito la valutazione compiuta dal collegio del reclamo, secondo cui nel caso di specie la procedura di vendita sarebbe avvenuta secondo le modalità stabilite dal codice di rito e dunque al di fuori di qualsiasi trattativa privata, bisogna poi precisare che il diritto di prelazione concesso all’affittuario ai sensi dell’art. 104-bis, comma 5, l. fall., pur attribuendogli un diritto di preferenza a parità di condizioni, deve però essere contemperato con la natura pubblicistica degli interessi sottesi alle vendite fallimentari, le quali debbono comunque garantire il massimo realizzo possibile tramite lo svolgimento di procedure competitive adeguatamente pubblicizzate.

Questo contemperamento, in caso di opzione del curatore ex art. 107, comma 2, l. fall, per la vendita forzata codicistica, viene realizzato tramite un sistema sostitutivo della persona del prelazionario con il soggetto individuato come aggiudicatario all’esito della procedura competitiva piuttosto che, come vorrebbe il ricorrente, con una preferenza concessa al prelazionario di carattere assoluto, tale da renderlo immune dagli effetti sfavorevoli connaturati al consueto svolgimento delle operazioni di vendita.

Il perseguimento delle menzionate finalità pubblicistiche impone infatti che la pre­ferenza a parità di condizioni debba essere accordata senza pregiudizio per il ceto cre­ditorio, il cui interesse è assicurato dalla naturale e completa evoluzione della procedura di vendita, che non viene interrotta all’esito dell’esercizio del diritto di prelazione.

Il prelazionario – nel senso espressamente previsto dal secondo periodo dell’art. 104-bis, comma 5, l. fall. – una volta esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita (nel caso di specie tramite l’aggiudicazione) ha perciò diritto di ricevere la denuntiatio delle condizioni di vendita e di scegliere se aderire o meno alle stesse. Il positivo esercizio del diritto di prelazione comporta una sostituzione dell’ag­giudicatario con il prelazionario nella medesima posizione nell’ambito dello schema della vendita forzata codicistica, senza che si possano scindere gli effetti favorevoli di tale sua posizione, quale l’aspettativa al trasferimento del bene, da quelli sfavorevoli, tra cui anche l’eventualità che un terzo presenti un’offerta in aumento (Sez. 1, n. 2316/2013).

Il prelazionario, conseguita la preferenza a parità di condizioni che gli era stata promessa, rimane poi esposto alla naturale evoluzione della procedura di vendita pre­scelta e dunque alla possibile apertura della fase dell’aumento a mezzo di offerte presentate secondo le modalità previste dall’art. 584 c.p.c.

La riconducibilità della vendita nell’alveo dell’art. 107, comma 2, I. fall. consente infine di superare le doglianze con cui (Omissis) s.r.l. ha lamentato la violazione degli artt. 107 e 108 l. fall. poiché il Tribunale aveva riconosciuto il legittimo esercizio da parte del G.D. di un provvedimento che l’art. 107 l. fall. attribuisce alla competen­za del curatore.

È ben vero che il collegio del reclamo ha ritenuto la legittimità di entrambi i decreti reclamati in presenza dei presupposti di cui all’art. 107, comma 4, l. fall., norma che attribuisce al curatore e non al G.D. il potere di sospensione in caso di presentazione di un’offerta irrevocabile migliorativa.

È altrettanto vero che il decreto impugnato accompagna il richiamo all’art. 107, comma 4, l. fall. con il ripetuto accenno all’art. 584 c.p.c., non chiarendo se il man­cato corso della procedura di aggiudicazione all’odierna ricorrente sia avvenuto in applicazione della prima o della seconda norma e per volontà del curatore o del giudice delegato (ambiguità a cui contribuisce pure l’istanza del curatore, che aveva manifestato l’intenzione di e chiesto l’autorizzazione a sospendere la vendita in corso).

L’ambiguità denunciata, ed obbiettivamente esistente, non consente tuttavia di accogliere il motivo di ricorso, ben potendo questa Corte, in ragione della funzione nomofilattica affidatale dall’ordinamento nonché dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo di cui all’art. 111, comma 2, Cost., correggere la motivazione in diritto in applicazione del disposto dell’art. 384, ultimo comma, c.p.c.

In vero, una volta constatato come sia pacifico fra le parti che il G.D. in realtà avesse autorizzato il notaio a sospendere la vendita e il curatore a comunicare a (Omissis) s.r.l. la nuova offerta onde consentire alla stessa di esercitare il diritto di prelazione ove ne avesse avuta l’intenzione, occorrerà rilevare che dottrina e giurispru­denza (Cass. 21645/2011) hanno condivisibilmente ritenuto che il potere di sospensione previsto dall’art. 107, comma 4, l. fall. sia incompatibile con lo svolgimento delle operazioni di vendita da parte del Giudice delegato, le quali rimangono invece regolate dalle norme proprie del processo di esecuzione.

Il G.D. dunque, facendo corretta applicazione del disposto dell’art. 584 c.p.c., ha autorizzato il professionista delegato a sospendere le operazioni di vendita (o, per meglio dire, a non dare prosecuzione al precedente incanto e dare corso invece all’ul­teriore fase del procedimento provocata dalla presentazione dell’offerta in aumento).

7. In forza dei motivi sopra illustrati il ricorso deve quindi essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

Sommario:

1. Il caso di specie - 2. La decisione della Suprema Corte - 3. La natura intrinsecamente coattiva delle vendite fallimentari ed il contenuto del diritto di prelazione - 4. Il mancato coordinamento della decisione con il novellato regime degli artt. 503 ss. c.p.c. - NOTE


1. Il caso di specie

Nella fase di liquidazione di uno stabilimento industriale, il giudice aveva emesso, in forza dell’art. 107, 2° comma, L. Fall., ordinanza di vendita con delega delle operazioni di vendita ad un notaio. Solo nel corso del quinto tentativo di vendita il complesso aziendale era provvisoriamente aggiudicato per un importo di 440.000 euro. Dal proprio canto l’affittuario, ricevuta la denuntiatio da parte del curatore, aveva tempestivamente esercitato il diritto di prelazione di cui all’art. 104-bis, 5° com­ma, L. Fall. Riscontrata tale volontà, il professionista (notaio) delegato ex art. 591-bis c.p.c. aveva invitato il titolare del diritto di prelazione a versare quanto dovuto a titolo di cauzione, spese e residuo prezzo. Tuttavia, ancor prima del versamento degli importi richiesti all’affittuario, alla curatela perveniva un’offerta di acquisto irrevocabile in aumento, formulata dall’aggiudicatario per un importo pari ad euro 700.000, corredata dal contestuale versamento della differenza fra il nuovo prezzo offerto e la cau­zione depositata nel corso del precedente tentativo di vendita. Il curatore, rilevata la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 107, 4° comma, L. Fall., aveva chiesto al giudice delegato l’autorizzazione alla sospensione della ven­dita in corso ed alla comunicazione della nuova offerta all’affittuario per un nuovo (eventuale) esercizio del diritto di prelazione. Al contempo, a causa dell’offerta d’ac­quisto migliorativa presentata dall’aggiudicatario, il giudice delegato autorizzava il curatore ad indire una nuova gara ristretta partendo dalla nuova base d’asta costituita dalla offerta in aumento (euro 700.000). Da qui l’autorizzazione alla sospensione della vendita in corso, sospensione espressamente richiesta dal curatore, a causa della proposta migliorativa pervenuta ex art. 107, 4° comma, L. Fall. Alla gara ristretta ha partecipato il solo offerente in aumento che si è così aggiudicato il bene per euro 700.000. Nei confronti dei provvedimenti emessi dal giudice delegato l’affittuario del com­pendio aziendale, titolare del diritto di prelazione, ha proposto reclamo ai sensi del­l’art. 26 L. Fall. Il Tribunale di Napoli, dal proprio canto, ha rigettato il reclamo. Avverso [continua ..]

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2. La decisione della Suprema Corte

La soluzione fornita dalla Suprema Corte è fondata su due diversi assunti. Il primo: il diritto di prelazione di cui all’art. 104-bis, 5° comma, L. Fall., pur attribuendo all’affittuario un diritto di preferenza rispetto all’aggiudicatario [1], presuppone necessariamente la parità delle condizioni di vendita; tale diritto, pertanto, deve essere contemperato con la natura pubblicistica (recte: forzata) degli interessi sot­tesi alle vendite fallimentari, volte ad ottenere il massimo realizzo possibile, tramite lo svolgimento di procedure competitive adeguatamente pubblicizzate [2]. Da tale premessa consegue che l’esercizio del diritto di prelazione non può mai pregiudicare le ragioni della massa dei creditori: il conduttore non può, dunque, invocare, in sede di vendita, un prezzo inferiore a quello raggiunto in sede di aggiudica­zione. Con l’ulteriore precisazione che le medesime ragioni portano ad escludere fer­mamente che il vincolo della prelazione possa incidere negativamente sulla determinazione del prezzo base. Il secondo: il giudice delegato ha correttamente autorizzato il professionista delegato a sospendere la vendita ed il curatore a comunicare all’affittuario la nuova of­ferta in aumento per consentire a tale soggetto l’esercizio del diritto di prelazione. La decisione che si commenta contribuisce, dunque, a chiarire la laconica discipli­na stabilita dall’art. 104-bis, 5° comma, su richiamato. Segnatamente, tale disposizione si limita, infatti, a stabilire che nei dieci giorni successivi alla conclusione del «procedimento di determinazione del prezzo di vendita dell’azienda o del singolo ramo» (e, quindi, dopo l’aggiudicazione provvisoria) il curatore comunica al conduttore che può esercitare la prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della notizia. Laddove, poi, venga proposta un’offerta migliorativa, il curatore è tenuto a comunicare il nuovo corrispettivo al titolare della prelazione: il conduttore, in tal caso, dopo il ricevimento della nuova denuntiatio può decidere di avvalersi del proprio diritto, alle stesse condizioni proposte dall’offerente in aumento [3]. Riassumendo, la Corte ha chiarito che la vendita forzata, conclusa in sede fallimentare, in caso di opzione, ex art. 107, 2° comma, L. Fall., per le [continua ..]

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3. La natura intrinsecamente coattiva delle vendite fallimentari ed il contenuto del diritto di prelazione

A quest’ultimo riguardo va evidenziato che le vendite fallimentari hanno sempre natura coattiva; e ciò indipendentemente dalla circostanza che il curatore opti per una vendita competitiva ex art. 107, 1° comma, L. Fall., ovvero preferisca – ai sensi del 2° comma della medesima disposizione – avvalersi delle forme del Codice di pro­cedura civile, ontologicamente «competitive», come peraltro avvenuto nel caso di specie. Tale considerazione è di per sé sufficiente a minare la fondatezza del motivo di ricorso secondo il quale il contratto di vendita dell’immobile sarebbe stato concluso, ai sensi dell’art. 1376 c.c., nel momento in cui il curatore aveva conosciuto l’accet­tazione del prelazionario. Sotto altro profilo è la stessa natura coattiva della vendita fallimentare che porta a ritenere che tale subprocedimento sia concluso dall’emissione del decreto di trasferimento, provvedimento esclusivo del giudice (e non del notaio) delegato [4]. Se si muove dal presupposto che tutte le vendite regolate dall’art. 107 L. Fall. sono attuate in forza del principio della responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c. e tendono ad ottenere la migliore soddisfazione dei creditori, è incontestabile che il diritto del titolare della prelazione prevalga sull’offerta del terzo soltanto a parità delle condizioni di acquisto. A conferma della correttezza di tale assunto è sufficiente segnalare che la dottrina e la giurisprudenza di legittimità affermano che le vendite fallimentari – regolate dal­l’art. 107 L. Fall. – presentano natura forzata nonostante l’abrogazione del rinvio, con­tenuto nel vecchio art. 105 L. Fall., alle norme del Codice di procedura civile. Solo il principio della responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c. giustifica, difatti, l’attribuzione del potere di disposizione a soggetto diverso dal debitore sottoposto alla procedura, in funzione della destinazione del ricavato della vendita alla soddisfazione dei creditori; fermo restando che simile potere è esercitabile a mezzo di vari strumenti e con varie forme. Il riferimento è, dunque, non solo al professionista delegato o al commissionario nell’espropriazione singolare ma anche al curatore nel fallimento [continua ..]

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4. Il mancato coordinamento della decisione con il novellato regime degli artt. 503 ss. c.p.c.

Non convince invece la motivazione del provvedimento in commento nella parte in cui chiarisce che in caso di vendita «disposta in conformità con le modalità previste dal Codice di rito e con delega delle operazioni ad un professionista ex art. 591-bis c.p.c., (…) il rinvio contenuto nell’art. 107, 2° comma, L. Fall. comprenda anche l’istituto delle offerte in aumento dopo l’incanto disciplinato dall’art. 584 c.p.c.». Al riguardo è appena il caso di rilevare che la gara in aumento di cui all’art. 584 c.p.c. costituisce una peculiare fase della sola vendita con incanto ex art. 576 c.p.c.; e che, dopo le modifiche apportate agli artt. 503 ss. c.p.c. dal D.L. 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modifiche dalla L. 10 novembre 2014, n. 162, tale modalità di vendita svolge una funzione decisamente marginale. In particolare, la vendita con le forme dell’incanto e la conseguente gara in aumento ex art. 584 c.p.c., sono subordinate alla circostanza che il giudice abbiaespres­samente specificato nell’ordinanza di vendita che ritiene «probabile che la vendita con tale modalità abbia luogo ad un prezzo superiore alla metà rispetto al valore del bene, determinato a norma dell’articolo 568». In breve, in difetto di un’esplicita deter­minazione in tal senso del giudice dell’esecuzione, il regime «ordinario» delle vendite forzate è quello scandito dagli artt. 571-574 c.p.c. A ben guardare il motivo della modifica normativa va individuato nell’esigenza di rendere immediatamente stabile l’aggiudicazione ed evitare la gara in aumento, fase che nella prassi ha sempre comportato una dilazione dei tempi necessari alla fisiologica definizione della fase di vendita, oltre che guasti ed operazioni poco limpide [7]. Poiché l’art. 503 c.p.c. è norma di carattere generale che trova applicazione per tutti i tipi di vendite forzate, si deve ritenere che quando il programma di liquidazione, predisposto dal curatore ex art. 104-ter L. Fall., prevede genericamente di liquidare uno (o più beni del fallito) nel rispetto delle modalità stabilite dal Codice di rito, ex art. 107, 2° comma, L. Fall., la procedura prosegue secondo le forme della vendita senza incanto. Laddove invece il curatore intenda [continua ..]

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NOTE

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