Il Diritto Fallimentare e delle Società CommercialiISSN 0391-5239 / EISSN 2704-8055
G. Giappichelli Editore

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Le misure cautelari e protettive nel CCI dopo il D.lgs. N. 83/2022 (di Antonio Carratta, Professore ordinario di Diritto processuale civile nell’Università di Roma “Roma Tre”)


Il lavoro analizza la disciplina del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza sulle misure cautelari e protettive, tenendo conto delle rilevanti modifiche che in proposito sono state apportate dal recente D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83. In particolare, l’attenzione è rivolta ai molteplici procedimenti che il legislatore ha predisposto per la conferma o la modifica delle misure protettive che si applicano su richiesta dell’imprenditore con la richiesta di accesso alla composizione negoziata della crisi o con la domanda introduttiva del procedimento unitario di cui all’art. 40 CCI oppure per la pronuncia delle misure cautelari. Vengono evidenziate, perciò, le ricadute che questo ha sulla coerenza sistematica e sull’auspicata semplificazione processuale.

 

The provisional and protective measures in the italian crisis and insolvency code after legislative decree n. 83/2022

The article analyses the discipline of the Italian Code of Crisis and Insolvency regarding provisional and protective measures, taking into account the relevant changes made in this regard by the recent legislative decree 17 June 2022, n. 83. In particular, it pays attention to the numerous procedures that the legislator has prepared for the confirmation or modification of the protective measures that apply at the request of the entrepreneur with the request for access to the negotiated settlement of the crisis or with the introduction of the unitary procedure for the opening insolvency proceedings or for the pronouncement of provisional measures. It therefore highlights the repercussion that this has on systematic coherence and on the desired procedural simplification.

Keywords: provisional remedies – protective measures – unitary procedure for the opening insolvency proceedings – negotiated settlement of the crisis.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Le misure cautelari e protettive nel CCI, a seguito del D.Lgs. «correttivo» n. 83/2022 - 3. Le misure cautelari nel CCI e i presupposti che le giustificano - 4. Il sub-procedimento per l’adozione delle misure cautelari - 5. Le misure protettive collegate alla domanda introduttiva del procedimento unitario - 6. Le misure protettive «anticipate» dalla domanda di composizione negoziata della crisi e dalle trattative per l’accordo di ristrutturazione - 7. La durata massima delle misure protettive - 8. Il sub-procedimento previsto per l’adozione delle misure protettive e i dubbi sulle scelte del legislatore - 9. Gli altri sub-procedimenti connessi sempre alle misure protettive e la diversa modulazione del contraddittorio - 10. Le misure protettive e cautelari connesse alla composizione negoziata della crisi - 11. La speciale disciplina delle misure protettive della composizione negoziata e la loro tipicità - 12. La natura non strumentale dei provvedimenti «cautelari» nella composizione negoziata - 13. Il procedimento per la conferma o la modifica delle misure protettive o la concessione dei provvedimenti cautelari nella composizione negoziata - 14. Il procedimento per la revoca o l’abbreviazione della durata delle misure protettive e cautelari connesse alla composizione negoziata - 15. Considerazioni conclusive - NOTE


1. Premessa

Non poche, né di secondaria importanza, sono le novità che emergono dal CCI a proposito delle misure protettive e cautelari, con riferimento sia al loro ambito applicativo, sia al procedimento (o, per meglio dire, ai procedimenti) previsti per la loro adozione [1]. D’altro canto, il quadro, già notevolmente articolato, emergente dal CCI, si è andato ulteriormente arricchendo a seguito del D.L. 24 agosto 2021, n. 118, convertito, con modifiche, dalla L. 21 ottobre 2021, n. 147, il quale, oltre a disporre il differimento dell’entrata in vigore del CCI [2], ha anche previsto la possibile adozione (su istanza dello stesso imprenditore) delle misure protettive e cautelari nell’ambito della nuova procedura (stragiudiziale) di composizione negoziata della crisi e per il perseguimento degli obiettivi di tale procedura [3]. Facendo emergere, di conseguenza, inevitabili problemi di coordinamento con quanto stabilito in termini generali dal CCI. Va anche aggiunto che quanto previsto con il D.L. n. 118/2021 non solo è stato poi integralmente recepito nel successivo D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83 [4], che ha integrato il CCI con il recepimento della Direttiva UE 2019/1023, ma lo stesso D.Lgs. n. 83/2022 ha introdotto ulteriori modifiche agli artt. 54 e 55 CCI, nei quali – come vedremo – è contenuta la disciplina sulle misure protettive e cautelari e sui relativi procedimenti. Modifiche che solo in parte consentiranno di superare alcuni dei problemi interpretativi e applicativi emergenti dalla disciplina sulle misure protettive e cautelari originariamente presente nel Codice. Ma procediamo con ordine.


2. Le misure cautelari e protettive nel CCI, a seguito del D.Lgs. «correttivo» n. 83/2022

Anzitutto, occorre rilevare che è lo stesso CCI, nell’art. 2, a fornire la definizione sia delle misure protettive, sia di quelle cautelari, marcandone le notevoli differenze sostanziali. Ed è a questa definizione che occorre far capo, evidentemente, per comprendere se essa valga anche per individuare l’oggetto e la natura delle misure protettive e cautelari alle quali ha fatto riferimento il successivo D.L. n. 118/2021 e poi il D.Lgs. n. 83/2022 nell’ambito della nuova procedura di composizione negoziata della crisi. Secondo la specifica definizione dell’art. 2, lett. p), CCI, le misure protettive del patrimonio del debitore [5] sono quelle «misure temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza, anche prima dell’accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza» [6]. Va anche rilevato che il riferimento alle misure «richieste dal debitore» è stato inserito dal D.Lgs. n. 147/2020, mentre in precedenza l’art. 2, lett. p), faceva riferimento alle misure «disposte dal giudice competente». Alla luce della modifica non solo le misure protettive possono essere disposte soltanto se il debitore le ha richieste, ma questi è anche l’unico soggetto legittimato a farlo, escludendosi, quindi, che la richiesta possa provenire, ad es., dai creditori o dal P.M. Per quanto riguarda, invece, le misure cautelari, l’art. 2, lett. q), CCI le definisce come provvedimenti «emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e delle procedure di insolvenza». Si tratta, quindi, di misure analoghe a quelle disciplinate dall’attuale art. 15, 8° comma. L. Fall., secondo cui il Tribunale, su istanza di parte, può emettere provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del procedimento in attesa che si concluda il procedimento per la dichiarazione del fallimento [7]. Di conseguenza, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 15, 8° comma, L. [continua ..]


3. Le misure cautelari nel CCI e i presupposti che le giustificano

Partendo dalle misure cautelari, il 1° comma dell’art. 54 CCI [8] stabilisce che, nel corso del procedimento di accesso ad una della procedure di regolazione dell’insolvenza o della crisi (liquidazione giudiziale, concordato preventivo, omologazione degli accordi di ristrutturazione o del piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione), il Tribunale, su istanza di parte, può emettere provvedimenti cautelari che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente l’attuazione della sentenza di omologazione di strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza [9]. Lo stesso 1° comma dell’art. 54 CCI, dopo le modifiche ad esso apportate dal D.Lgs. n. 83/2022, aggiunge che «le misure cautelari possono essere concesse anche dopo la pubblicazione dell’istanza di cui all’art. 18, 1° comma, tenuto conto delle misure eventualmente già concesse o confermate ai sensi dell’art. 19». E ciò al fine di prendere in considerazione anche l’eventuale pronuncia di provvedimenti cautelari in concomitanza con la presentazione dell’istanza di composizione negoziata della crisi (v. infra, § 10). La formula della norma è abbastanza ampia e generica, riferendosi a misure cautelari evidentemente atipiche [10], a contenuto conservativo o anticipatorio [11], senza che questo significhi che in concreto il contenuto della misura possa essere determinato direttamente dal giudice, prescindendo dall’applicazione del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, che, invece, anche in questo caso assume diretta rilevanza («su istanza di parte») [12]. La stessa disposizione, peraltro, contiene anche una forma specifica o tipica di cautela: la nomina di un custode dell’azienda o del patrimonio del debitore, sulla falsariga in qualche modo del sequestro giudiziario di cui all'art. 670 c.p.c. [13]. Indicando in positivo la nomina del custode, la volontà del legislatore è chiaramente quella di escludere, senza dirlo espressamente, figure quali la nomina di un amministratore giudiziario vero e proprio in sostituzione in tutto e per tutto dell'organo amministrativo, come può accadere in applicazione dell’art. 2409 c.c. in caso di mala gestio [14]. Trattandosi di misure cautelari, è inevitabile che [continua ..]


4. Il sub-procedimento per l’adozione delle misure cautelari

Innovando rispetto all’art. 15 L. Fall., che nulla prevede in proposito, l’art. 55, 2° comma, CCI disciplina anche il sub-procedimento da seguire per l’adozione delle misure cautelari e si tratta di una disciplina che riprende da vicino quella del procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. [15]. E dunque: a) la legittimazione a richiedere tali misure spetta esclusivamente alle parti del procedimento unitario, ossia a soggetti che siano già formalmente parti processuali [16]; b) la competenza a pronunciarle è del giudice al quale è stata assegnata (dal presidente del tribunale o della sezione) la trattazione del procedimento unitario; c) l’atto introduttivo ha la forma del ricorso ed il contenuto proprio del ricorso cautelare; d) la trattazione si svolge secondo le modalità già previste dall’art. 669-sexies, 1° comma, c.p.c., previa instaurazione del contraddittorio, e dunque il giudice «sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione alla misura richiesta»; e) è prevista anche, ad instar di quanto stabilito dall’art. 669-sexies, 2° comma, c.p.c., la pronuncia inaudita altera parte; e cioè, «quando la convocazione delle parti potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento», il giudice provvede con decreto motivato «assunte, ove occorra, sommarie informazioni», da confermare, modificare o revocare alla successiva udienza di comparizione delle parti, assegnando all’istante un termine non superiore a 8 giorni per la notifica del ricorso e del decreto alle altre parti [17]; f) la conclusione del sub-procedimento cautelare porta alla pronuncia di un’ordinanza di accoglimento o di rigetto della domanda cautelare, reclamabile ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c. [18]; g) l’efficacia dell’ordinanza cautelare permane fino al momento della pubblicazione della sentenza di omologazione degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza e ad essa non si applicherà quanto stabilito in generale per l’efficacia dell’ordinanza ante causam dagli artt. 669-octies, 1°, 2° e 3° comma, e 669-novies, 1° comma, visto che viene [continua ..]


5. Le misure protettive collegate alla domanda introduttiva del procedimento unitario

Con specifico riferimento alle misure protettive, invece, è il 2° comma dell’art. 54 CCI che occorre prendere in considerazione. E qui si prevede che, se il debitore ne ha fatto richiesta nella domanda di cui all’art. 40 (quella introduttiva del procedimento unitario), «dalla data di pubblicazione della medesima domanda nel registro delle imprese» i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa [21] e dalla stessa data «le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano». Da un lato, quindi, le misure in questione si riverberano sulla possibilità dei creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore [22]; dall’altro, esse comportano effetti di natura sostanziale sulle prescrizioni e sulle decadenze, che rispettivamente si sospendono e non si verificano. Si tratta di misure sostanzialmente identiche a quelle attualmente previste dall’art. 168 L. Fall. con riferimento al concordato preventivo e dall’art. 182-bis L. Fall. con riferimento agli accordi di ristrutturazione [23]. Infatti, in base ai primi due commi dell’art. 168 L. Fall., nel caso di domanda di ammissione al concordato preventivo, «dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore» e «le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese e le decadenze non si verificano» [24]. A sua volta, l’art. 182-bis, 3° comma, L. Fall. stabilisce che, in caso di domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione, «dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, né acquisire titoli di prelazione se non concordati. Si applica l’art. 168, secondo comma». L’impostazione seguita dal CCI, sia nella loro definizione e sia nella delimitazione dell’ambito e delle modalità applicative, [continua ..]


6. Le misure protettive «anticipate» dalla domanda di composizione negoziata della crisi e dalle trattative per l’accordo di ristrutturazione

A determinate condizioni, tuttavia, lo stesso CCI prevede che le misure protettive possano essere disposte ancor prima della presentazione della domanda di apertura di una delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza previste dallo stesso Codice. In primo luogo, il riferimento è alle misure protettive collegate all’istanza di composizione negoziata della crisi già previste dagli artt. 6 e 7 del D.L. n. 118/2021 e, dopo il D.Lgs. n. 83/2022, dagli artt. 18 e 19 CCI. In questo caso, infatti, come vedremo meglio in seguito (infra, § 11), dal giorno della pubblicazione sul registro delle imprese dell’istanza dell’imprenditore di applicazione delle misure protettive «i creditori interessati non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’im­presa», sebbene lo stesso imprenditore possa chiedere che l’applicazione di tali misure sia limitata a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori. Inoltre, dallo stesso giorno e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata non può essere pronunciata la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza. Del resto, ancor prima che venisse introdotta la procedura di composizione negoziata della crisi una simile possibilità era già prevista nell’originaria formulazione del CCI essendo collegata alla domanda per la composizione assistita della crisi (originario art. 20 CCI). In questo caso, infatti, dopo l’audizione del debitore davanti al collegio di tre esperti costituito presso l’OCRI, ai fini dell’adozione delle misure ritenute opportune per porre rimedio alla crisi, lo stesso debitore avrebbe potuto richiedere alla sezione specializzata in materia di impresa, territorialmente competente in base alla sede dell’impresa, la pronuncia di misure protettive «necessarie per condurre a termine le trattative in corso» [29]. In secondo luogo, e sempre a proposito della possibile «anticipazione» delle misure protettive, occorre ricordare che il 3° comma dello stesso art. [continua ..]


7. La durata massima delle misure protettive

La circostanza che, come abbiamo nel precedente §, le misure protettive possano essere anticipate prima della presentazione della domanda introduttiva del procedimento unitario, sia in caso di istanza di composizione negoziata della crisi, sia in caso di trattative per addivenire ad un accordo di ristrutturazione, impone anche di dare una risposta al problema della durata massima di tali misure. Occorre distinguere, tuttavia, il caso delle misure protettive chieste in sede di procedura di composizione negoziata della crisi da quello delle misure connesse alla proposizione del procedimento unitario. Con riferimento alla prima ipotesi, ai sensi del 4° comma del nuovo art. 19 CCI, la durata delle misure protettive viene stabilita dal Tribunale in sede di conferma (che deve essere richiesta immediatamente dallo stesso imprenditore) e non può essere inferiore a 30 giorni, né superiore a 120 giorni [30]. Ma – aggiunge il 5° comma dello stesso art. 19 CCI –, la durata inizialmente fissata potrà anche essere prorogata, su istanza dell’imprenditore «per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative», restando inteso che «la durata complessiva delle misure non può superare i 240 giorni» [31]. Invece, nel caso delle misure protettive collegate alla domanda introduttiva del procedimento unitario rileva il 3° comma dell’art. 55, il quale prevede che le misure protettive richieste dal debitore con la domanda introduttiva, e che «scattano» automaticamente, debbono poi essere confermate con decreto dal giudice a cui è assegnata la trattazione del procedimento entro 30 giorni dall’iscrizione della domanda nel registro delle imprese, nel quale deve essere indicata anche la durata di dette misure nel massimo di quattro mesi. Aggiunge anche il 3° comma dello stesso art. 55 CCI, a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 83/2022, che le misure protettive sono comunque destinate a perdere efficacia «al momento della pubblicazione delle sentenze di omologazione degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insol­venza e di apertura delle procedure di insolvenza». La durata massima di quattro mesi, tuttavia, può essere prorogata – secondo quel che prevede il 4° comma dello stesso art. 55, come modificato dal D.Lgs. n. 83/2022 –, su istanza del debitore o di un creditore e [continua ..]


8. Il sub-procedimento previsto per l’adozione delle misure protettive e i dubbi sulle scelte del legislatore

Quanto, poi, al sub-procedimento da seguire per la conferma, la modifica o la revoca delle misure protettive, occorre ancora una volta distinguere tra le misure protettive connesse alla composizione negoziata della crisi, ai sensi dell’art. 18 CCI integrato dal D.Lgs. n. 83/2022, da quelle chieste con la proposizione della domanda di instaurazione del procedimento unitario, ai sensi dell’art. 54, 2° comma. Ebbene, in relazione alla pronuncia delle misure protettive connesse alla composizione negoziata della crisi l’art. 19, 1° comma, CCI integrato dal D.Lgs. n. 83/2022 prevede che, con ricorso presentato al Tribunale competente ai sensi dell’art. 27, lo stesso giorno della pubblicazione dell’istanza e dell’accettazione dell’esperto, l’imprenditore debba chiedere la conferma, la revoca o la modifica delle misure protettive. Ed in questo caso il Tribunale adito, entro 10 giorni dal deposito del ricorso, fissa con decreto l’udienza, da tenersi preferibilmente con sistemi di videoconferenza, nel corso della quale, sentite le parti e chiamato l’esperto a esprimere il proprio parere sulla funzionalità delle misure richieste ad assicurare il buon esito delle trattative, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, nomina, se occorre, un ausiliario ai sensi dell’art. 68 c.p.c. e procede agli atti di istruzione indispensabili; dopodiché pronuncia ordinanza di conferma, revoca o modifica delle misure protettive, stabilendo la durata delle stesse. Lo stesso art. 19 CCI integrato dal D.Lgs. n. 83/2022, peraltro, prevede che le misure protettive confermate dal Tribunale possano essere «in qualunque momento» (e in ogni caso a seguito dell’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata) revocate (o ne può essere abbreviata la durata), su istanza dell’impren­ditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell’esperto, «quando esse non soddisfano l’obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti» (6° comma). In tal caso, il giudice che ha emesso il provvedimento di conferma delle misure protettive provvederà a revocarle, «sentite le parti interessate», probabilmente con ordinanza (v. infra, § 14). Diverso, invece, il discorso da fare con riferimento alle misure protettive [continua ..]


9. Gli altri sub-procedimenti connessi sempre alle misure protettive e la diversa modulazione del contraddittorio

A rafforzare i dubbi già espressi a proposito della scelta del legislatore di non imporre la preventiva instaurazione del contraddittorio fra le parti nell’ambito del sub-procedimento previsto per la conferma o la revoca delle misure protettive «scattate» automaticamente, ove richieste dal debitore, con la domanda di introduzione del procedimento unitario, sopravvengono ulteriori considerazioni che emergono dal confronto fra questa scelta e altre soluzioni processuali adottate dallo stesso CCI per la pronuncia di provvedimenti comunque connessi alle misure protettive. Sopravviene, anzitutto, il 5° comma dello stesso art. 55, il quale stabilisce e­spressamente che, nel caso in cui le misure protettive debbano essere revocate o modificate, su richiesta del debitore o del commissario giudiziale, o, in caso di «atti di frode», su istanza dei creditori o del P.M., «il Tribunale, sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, revoca o modifica le misure protettive». Aggiungendo che la medesima disposizione si applica anche quando il Tribunale accerta che le misure protettive concesse non soddisfano più l’obiettivo di agevolare le trattative. Ancora, una soluzione del tutto particolare troviamo adottata dall’art. 55, 2° comma, a seguito delle modifiche intervenute con il D.Lgs. n. 147/2020 e con il successivo D.Lgs. n. 83/2022, e riguarda le misure protettive di cui all’art. 54, 2° comma, terzo periodo, e 3° comma, ossia quelle misure che, come abbiamo visto (v., retro, §§ 5 e 6), l’imprenditore può richiedere con istanza successiva alla domanda introduttiva del procedimento unitario e quelle che può richiedere «anche nel corso delle trattative e prima del deposito della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione». Ebbene, per l’adozione di queste specifiche misure protettive, il 2° comma dell’art. 55 richiama il sub-procedimento previsto per la pronuncia delle misure cautelari (v., retro, § 4). Ricapitolando quanto finora detto, dunque, in concreto nel CCI si rinvengono cinque diverse forme di sub-procedimento che entrano in gioco con riferimento alle misure protettive e nell’ambito delle quali la preventiva instaurazione del contraddittorio è disciplinata in maniera diversificata: a) nel caso delle misure protettive ex art. 18 CCI, [continua ..]


10. Le misure protettive e cautelari connesse alla composizione negoziata della crisi

Nel quadro generale della riflessione intorno alle misure protettive e cautelari connesse alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza particolare attenzione merita la disciplina delle stesse misure connesse alla procedura di composizione negoziata della crisi, introdotta dal D.L. n. 118/2021, conv. dalla L. n. 147/2021, e successivamente inserita nel CCI dal D.Lgs. n. 83/2022. Come già detto, il legislatore ha ritenuto opportuno estendere anche a detta procedura stragiudiziale la possibilità di ottenere l’applicazione di misure protettive e cautelari. Infatti, una volta prevista la possibilità che l’imprenditore (commerciale o agricolo) in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da far ritenere probabile il sopraggiungere della crisi o dell’insolvenza avanzi al segretario generale della Camera di commercio dove ha sede l’impresa la nomina di un esperto per il risanamento, l’art. 6 D.L. n. 118/2021 e oggi l’art. 18 CCI ammettono anche che, con l’istanza per la nomina dell’esperto o con atto successivo, l’impren­ditore possa manifestare la volontà che siano applicate le misure protettive e che in tal caso dette misure «scattino» automaticamente [37] (previa pubblicazione nell’ap­posito registro delle imprese) [38]. Aggiungendo – sulla falsariga di quanto previsto dagli artt. 54, 2° comma, e 55, 3° comma, CCI per le misure protettive connesse ad una delle procedure giudiziali – che esse debbono essere poi confermate o modificate dal Tribunale competente ai sensi dell’art. 27 CCI, su richiesta dello stesso imprenditore da avanzare con ricorso «entro il giorno successivo alla pubblicazione dell’istanza e dell’accettazione dell’esperto», pena l’inefficacia delle stesse misure (art. 19, 1° comma, CCI) [39]. E tuttavia, invece di richiamare in tal caso la disciplina già contenuta nel CCI per quel che riguarda sia le concrete misure protettive da utilizzare, sia il procedimento sulla loro conferma, revoca o modifica, il legislatore ha deciso di introdurre una disciplina ad hoc, da affiancare alla prima, che complica ulteriormente il quadro ricostruttivo della tematica in oggetto e sulla quale è doveroso soffermarsi. Non solo. L’art. 19, 1° comma, CCI (come già l’art. 7, 1° comma, D.L. [continua ..]


11. La speciale disciplina delle misure protettive della composizione negoziata e la loro tipicità

La prima questione da chiarire attiene all’individuazione delle misure protettive che «scattano» automaticamente con l’avvio della procedura di composizione negoziata della crisi, ove l’imprenditore in questo senso manifesti la sua volontà. È il 1° comma del nuovo art. 18 CCI (al pari dell’art. 6 D.L. n. 118/2021) a chiarire – come detto (v. retro, § 6) – che l’imprenditore, contestualmente all’istanza di nomina dell’esperto, che avvia la procedura di composizione negoziata davanti alla Camera di commercio, o con una successiva istanza presentata comunque con le medesime modalità, possa anche «chiedere» l’applicazione delle misure protettive del patrimonio, provvedendo poi a pubblicare tale istanza nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto. In proposito, desta qualche perplessità la circostanza che l’art. 18, 1° comma, ricolleghi l’adozione di tali misure protettive ad un’«istanza» dell’imprenditore, con la quale egli ne «chiede» l’applicazione, come se la loro adozione fosse subordinata ad una preventiva valutazione giudiziale, che è richiesta, invece, solo nel momento in cui le misure debbono essere confermate o modificate [41]. Sennonché, a fugare qualsiasi dubbio in proposito è lo stesso 1° comma dell’art. 18, quando stabilisce che, dal giorno della pubblicazione dell’«istanza» nel registro delle imprese, automaticamente si producono le misure protettive volute dall’im­prenditore. Parimenti inequivoca sembra essere la risposta che il legislatore offre al quesito su quali siano (debbano essere) le misure protettive speciali connesse alla nuova procedura negoziata. Ancora una volta soccorre in proposito il citato art. 18 CCI nel disporre – al pari dell’art. 6 D.L. n. 118/2021 – che, dal giorno della pubblicazione dell’istanza nel registro delle imprese: a) i creditori non possono acquisire diritti di prelazione, se non concordati con l’imprenditore, né possono iniziare o proseguire azioni esecutive [42] e cautelari sia sui beni del patrimonio dell’imprenditore, sia sui beni e i diritti con i quali viene esercitata l’attività dell’impresa [43] (non rientranti nel suo patrimonio, ma che [continua ..]


12. La natura non strumentale dei provvedimenti «cautelari» nella composizione negoziata

Anche con riferimento alla possibile pronuncia di provvedimenti cautelari collegati alla procedura di composizione negoziata della crisi non si può fare a meno di evidenziare alcune peculiarità, che li differenziano sia dai provvedimenti cautelari pronunciabili nelle more del giudizio pre-fallimentare, ai sensi dell’art. 15, 8° comma, L. Fall., sia da quelli pronunciabili ai sensi dell’art. 54, 1° comma, CCI, e cioè, come abbiamo visto (retro, § 3), a seguito dell’introduzione del procedimento unitario di cui all’art. 40 CCI e per «assicurare provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza». Infatti, mentre questi ultimi sono funzionali ad assicurare il conseguimento degli effetti delle procedure (liquidative o concordatarie), le misure cautelari collegate alla composizione negoziata sono funzionali a garantire il buon esito delle trattative (avviate o da avviare) per il risanamento dell’impresa. Proprio in considerazione di ciò, i provvedimenti cautelari collegati con la composizione negoziata della crisi possono essere richiesti solo dal debitore al Tribunale competente a seguito dell’accettazione da parte dell’esperto e contestualmente [49] all’istanza di conferma o modifica delle misure protettive precedentemente «scattate» e sono anch’essi finalizzati, come le misure protettive, ad assicurare il raggiungimento dell’obiettivo del risanamento, rendendosi «necessari per condurre a termine le trattative» (artt. 19, 1° comma, CCI e 7, 1° comma, D.L. n. 118/2021). Di conseguenza, sono provvedimenti che, sebbene definiti cautelari, rispondono alla stessa finalità delle misure protettive e rispetto ai quali non si rinviene la tradizionale strumentalità al diritto da tutelare in sede di merito dei veri e propri provvedimenti cautelari. Non foss’altro per il fatto che nella procedura di composizione negoziata manca del tutto il giudizio di merito nel quale il diritto inciso dal provvedimento verrà tutelato. A dire il vero, se proprio si vuol parlare di «strumentalità» di tali provvedimenti, questa si rinviene nel collegamento fra i provvedimenti richiesti dall’imprenditore e il suo diritto di perseguire, attraverso la composizione negoziata, l’obiettivo del risanamento dello squilibrio patrimoniale o [continua ..]


13. Il procedimento per la conferma o la modifica delle misure protettive o la concessione dei provvedimenti cautelari nella composizione negoziata

Quanto, poi, al procedimento da seguire, il legislatore, con una soluzione alquanto discutibile, ha preferito prevedere – dapprima con il D.L. n. 118/2021 e poi con la riformulazione dell’art. 19 CCI ad opera del D.Lgs. n. 83/2022 – un procedimento identico sia per la conferma o la modifica delle misure protettive «scattate» con l’istanza di ammissione alla composizione negoziata della crisi, sia per la pronuncia di eventuali provvedimenti cautelari «necessari per condurre a termine le trattative». Anzitutto, come detto, ai sensi dell’art. 19, 1° comma, CCI (come anche dell’art. 7 D.L. n. 118/2021), l’imprenditore ha l’onere di depositare il ricorso diretto ad ottenere la conferma o la modifica delle misure protettive lo stesso giorno in cui formula la richiesta di ammissione alla composizione negoziata, aggiungendo che con lo stesso ricorso può anche richiedere la pronuncia di provvedimenti cautelari. La sanzione per il mancato deposito nel termine stabilito del ricorso per la conferma o la modifica delle misure protettive si rinviene nel 3° comma dello stesso art. 19, a tenore del quale «il tribunale, se verifica che il ricorso non è stato depositato nel termine previsto dal comma 1, dichiara l’inefficacia delle misure protettive senza fissare l’u­dienza prevista dal primo periodo». Andando ad incidere direttamente sull’efficacia delle misure protettive, è ragionevole ritenere che – sebbene nulla dica in proposito il legislatore – tale provvedimento sia sottoponibile al medesimo rimedio previsto avverso l’ordinanza con la quale, all’esito del procedimento, il Tribunale conferma o modifica le misure protettive, ossia, come vedremo, il reclamo ex art. 669-ter­decies c.p.c. Insieme al ricorso, l’imprenditore deve depositare – oltre ai bilanci degli ultimi 3 esercizi (o, se non è tenuto al deposito del bilancio, le dichiarazioni dei redditi e dell’IVA degli ultimi 3 periodi di imposta), alla descrizione della situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre 60 giorni prima del deposito del ricorso, a un piano finanziario per i successivi 6 mesi e un prospetto delle iniziative che intende adottare [53], a un’autocertificazione, basata su criteri di ragionevolezza e proporzionalità, che l’impresa può essere risanata e [continua ..]


14. Il procedimento per la revoca o l’abbreviazione della durata delle misure protettive e cautelari connesse alla composizione negoziata

Anche se non emerge alcuna indicazione esplicita in proposito, lo stesso procedimento esaminato nel precedente § dovrebbe essere seguito, con i dovuti adattamenti, quando il Tribunale debba procedere all’esame dell’istanza successiva di revoca o abbreviazione della durata delle misure protettive o di quelle cautelari connesse alla composizione negoziata della crisi. Il 6° comma dell’art. 19 CCI (come anche il 6° comma dell’art. 7 D.L. n. 118/2021), infatti, ammette esplicitamente che, una volta confermate le misure protettive o pronunciate quelle cautelari, su istanza dello stesso imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell’e­sperto, il giudice che ha emesso i provvedimenti di conferma delle misure protettive o i provvedimenti cautelari possa disporre la revoca delle stesse misure o l’abbre­viazione della loro durata, nel caso in cui le stesse non sembrano in grado di soddisfare l’obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative legate alla composizione negoziata o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio che arrecano ai creditori istanti. Circa il procedimento da seguire per pervenire a tale pronuncia, tuttavia, il 6° comma dell’art. 19 CCI e il 6° comma dell’art. 7 D.L. n. 118/2021 si limitano a prevedere che il giudice debba provvedere «sentite le parti interessate». Ma sembra ragionevole ipotizzare che la voluntas del legislatore sia di applicare anche in questo caso, in quanto compatibile, la disciplina processuale del 3° e 4° comma, integrata con quanto previsto dal 7° comma. E dunque, si dovrebbe ammettere che, depositato il ricorso con l’istanza di revoca o di abbreviazione della durata, il giudice competente debba entro 10 giorni fissare l’udienza con decreto, nel quale saranno individuate anche le modalità di notifica ai soggetti interessati. E all’u­dienza, sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, provvede agli atti di istruzione indispensabili rispetto al provvedimento di revoca o di abbreviazione della durata e decide con ordinanza, reclamabile ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c.


15. Considerazioni conclusive

In conclusione, non si può fare a meno di notare come, già nel «confezionare» il D.L. n. 118/2021, il legislatore abbia voluto muoversi – a proposito delle misure protettive e cautelari da affiancare alla composizione negoziata della crisi – lungo una traiettoria divergente da quella seguita dal CCI. E la medesima soluzione è stata poi confermata quando, con il D.Lgs. n. 83/2022, la disciplina sulla composizione negoziata della crisi e sulle relative misure protettive e cautelari è stata recepita nel CCI. Ciò – va anche detto – solo in parte è diretta conseguenza della particolare procedura stragiudiziale introdotta e delle esigenze di adeguamento della disciplina interna a quella imposta dalla Direttiva UE 2019/1023. Del resto, una procedura stragiudiziale assimilabile a quella della composizione negoziata era già presente nel CCI, sebbene strutturata come composizione assistita. Ed anche in questo caso erano previste (nell’originario art. 20 CCI) specifiche misure protettive applicabili su richiesta dell’imprenditore (v., retro, § 6). Nonostante ciò, tuttavia, il legislatore del 2021 ha preferito, da un lato, rivedere l’impianto originario del CCI sulle misure protettive connesse alla composizione assistita e, dall’altro lato, introdurre un nuovo procedimento ad hoc per la conferma o modifica di queste misure e per la pronuncia di quelle cautelari o per la loro revoca o abbreviazione di durata. Con la conseguenza di allargare il novero delle misure protettive adottabili e di aggiungere un altro procedimento giurisdizionale ai molteplici procedimenti che il CCI ha già previsto, nell’art. 55, con riferimento alle misure protettive e cautelari. A detrimento, ça va sans dire, dell’auspicata semplificazione processuale.


NOTE