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I sistemi di allerta della riforma Rordorf. Nuove prospettive per le s.r.l.

Erica Cappuccio, Dottore di Ricerca nell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”

 Il lavoro valuta i nuovi spunti di indagine emersi a seguito della riforma “Rordorf” sul dibattito, ancora attuale, del diritto di informazione e controllo del socio di s.r.l. Nel diritto societario e dei mercati finanziari, in particolare, l’obbligo di trasmettere notizie e dati è lo strumento utilizzato massimamente dal legislatore perché permette di contemperare i diversi interessi di chi opera. Il diritto d’informazione, con i suoi necessari corollari, mantiene inalterata la propria leadership anche nelle società a responsabilità limitata.

Il legislatore continua coerentemente a seguire la strada tracciata anche con il D.Lgs. n. 14/2019 in cui si sottintende il ruolo profondamente significativo lasciato all’informazione. Al centro della riforma vi sono le procedure di allerta, istituto di nuovo conio per l’ordinamento italiano. Analizzando la materia, lascia particolarmente perplessi la circostanza che nella disciplina degli strumenti di allerta non vi sia alcun riferimento alla possibilità che ad attivarsi in funzione di segnalazione della crisi sia un rappresentante dei lavoratori o, possibilità particolarmente significativa, un socio.

Vengono, in tal modo, sottolineate le criticità che permangono a seguito dell’intervento legislativo del 2019 che mostrano un deficit di coordinamento allo scopo di impedire la crisi in via preventiva. Non sembra, infatti, trascurabile il rilievo del quotista nell’attivare tutte le procedure necessarie per impedire che determinati comportamenti dell’organo gestorio, o vicissitudini oggettive dell’anda­mento economico, possano condurre la società al fallimento.

PAROLE CHIAVE: commissione Rordorf - sistemi di allerta - diritto di informazione - procedure di allerta - responsabilità degli amministratori

Alert systems in the “rordorf” reform. New perspectives for the limited liability companies

The article evaluates the new questions that emerge after the “Rordorf” reform about the debate, still current, on the right to information and control of the stakeholder of limited liability companies. In company and financial market law, in particular, the obligation to transmit news and data is the most used instrument by the legislator because it allows to balance the different interests of those who operate. The right to information, with its necessary corollaries, maintains its leadership even in limited liability companies.

The legislator continues to follow the path traced also with the legislative decree n. 14/2019, which implies the deeply significant role of the information. At the center of the reform there are the alert procedures, newly instituted for the Italian legal system. Analyzing the matter, it is particularly perplexing that in the discipline of alert tools there is no reference to the possibility that a worker’s representative or, particularly significant possibility, a stakeholder may take action to report the crisis.

In this way, are highlighted the critical issues of the 2019 legislative intervention, which show a coordination deficit in order to prevent the company’s crisis. In fact, the importance of the stakeholder in activating all the necessary procedures to prevent certain behavior of the management body, or objective vicissitudes of the economic trend, from leading to bankruptcy, does not seem negligible.

Keywords: Rordorf commission – alert systems – right to information – alert procedures – directors' liability

Sommario:

1. Il ruolo dell’informazione nella disciplina delle società: considerazioni introduttive - 2. Il ruolo del socio nel nuovo Codice della Crisi d’Impresa - 3. I poteri informativi del socio - 4. La responsabilità degli amministratori: vecchi e nuovi scenari - 5. Osservazioni conclusive - NOTE


1. Il ruolo dell’informazione nella disciplina delle società: considerazioni introduttive

L’informazione è presupposto di qualunque multiforme attività antropica; è conoscenza e, nel suo ampio significato, attiene a diversificati profili della realtà sensibile avendo, per sua natura, una “flessibilità polisemica ricca d’implicazioni e direzioni” [1]. Essa ritrova, nella società moderna, l’humus più fertile per crescere, agevolata dalle tecnologie ad essa connesse. Dal punto di vista del giurista e dell’economista, la comunicazione concorre a ristabilire quell’equilibrio che consente di pervenire alla composizione di rapporti economici all’interno di una realtà sociale frammentata e complessa. Nel diritto societario e dei mercati finanziari, in particolare, l’obbligo di trasmettere notizie e dati è lo strumento utilizzato massimamente dal legislatore perché permette di contemperare i diversi interessi di chi opera nel mercato. In particolare, pare opportuno distinguere due momenti in cui l’informazione può venire in rilievo per l’ordinamento: nel corso della normale vita della società e durante la crisi di impresa. Si tratta, in realtà, di due facce della stessa medaglia in quanto un’azienda sana è, per certi versi, un’impresa che opera nella piena trasparenza e con un controllo accurato sugli atti degli amministratori da parte degli altri organi sociali. Garantire la generale conoscibilità dei documenti afferenti ad una società è un obiettivo che l’ordinamento si è posto, negli anni, in maniera sempre più stringente: prova ne è la riforma Rordorf e il nuovo Codice della Crisi d’Impresa. Tali interventi legislativi sono degli evidenti indicatori volti a dimostrare che, in ogni caso, a prescindere dal momento fisiologico o patologico della vita degli enti collettivi [2], l’obbligo di trasparenza e il diritto all’informazione hanno un ruolo preponderante nel diritto delle società. L’informazione nell’ambito della naturale vita dell’impresa è particolarmente sentita soprattutto nelle società di capitali, dove scongiurare le asimmetrie informative è un compito tutt’altro che superfluo. In questo ambito, infatti, il diritto d’in­for­mazione deve considerarsi, da un lato, uno strumento posto a protezione [continua ..]

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2. Il ruolo del socio nel nuovo Codice della Crisi d’Impresa

La riforma Rordorf ha apportato importanti novità in tema di procedure concorsuali, prevedendo l’introduzione di misure flessibili “che limitino l’intervento del giudice ai casi in cui è necessario e proporzionato per tutelare gli interessi dei creditori e terzi eventuali” [10]. La novella legislativa ha come ratio ispiratrice quella di favorire la ristrutturazione immediata di quelle imprese che possono ancora efficacemente risollevarsi, in modo da impedirne il fallimento. Evitare la liquidazione costituisce, certamente, un vantaggio per l’intero sistema economico: un’impresa, anche se in momentaneo stato di squilibrio finanziario, d’altra parte, immette liquidità nel mercato e favorisce il lavoro subordinato. Inoltre, fatto di maggior rilievo è il tentativo di garantire la solvibilità dei creditori, che in questo modo hanno quantomeno la “speranza”, presto o tardi, di recuperare i loro crediti. Ecco probabilmente la ragione per cui si tratta di norme con un ambito di applicazione molto ampio: alcune concernono esclusivamente le s.r.l.; altre sono rivolte alle società di capitali in genere; altre ancora sembrano valere sia per l’imprenditore individuale sia per le società. Il Codice della Crisi di impresa fa da trait d’union tra passato e presente, disciplinando in maniera organica le procedure concorsuali e consentendo l’individua­zione precoce dello stato d’insolvenza e della crisi d’impresa. Si riordinano, da un lato, alcune delle disposizioni che già erano presenti all’interno dell’ordinamento e si introducono, dall’altro, meccanismi di controllo e di prevenzione completamente nuovi. Si tratta di sistemi di allerta predisposti in caso di squilibri di natura reddituale, patrimoniale o finanziaria, valutati in considerazione delle caratteristiche specifiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale effettivamente svolta dal debitore. Le “segnalazioni rivolte all’Ocri, l’organismo di composizione della crisi d’im­presa, possono essere sia interne che esterne. I sindaci e revisori sono obbligati a denunciare situazioni di squilibrio economico, patrimoniale e finanziario o di rischio di continuità aziendale, dettate dalla presenza di indicatori e indici non coerenti e corretti; lo stesso vale per i creditori [continua ..]

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3. I poteri informativi del socio

Per comprendere i rilievi critici mossi al nuovo Codice per il ruolo secondario riservato al socio, pare opportuno ripercorrere l’iter legislativo che aveva portato gli interpreti, fino a questo momento, ad assegnare al quotista una posizione privilegiata rispetto agli altri membri della società. Come si è avuto modo di anticipare, la posizione di tale soggetto all’interno dell’impresa ha assunto una veste completamente nuova solo nel 2003, quando il legislatore ha allargato, in maniera rilevante, le trame dei già predisposti [18], anche se in maniera meno ampia, poteri ispettivi e cognitivi del quotista. A seguito del D.Lgs. n. 6/2003, infatti, al socio è stato riconosciuto il diritto di rivolgere direttamente agli amministratori domande inerenti a qualunque aspetto della gestione sociale, facendosi salva la possibilità di richiedere l’intervento del collegio sindacale, se previsto [19]. Assolutamente singolare è stata anche la collocazione codicistica del potere di informazione e di controllo, inserito all’interno della disposizione disciplinante la responsabilità degli amministratori. In questo modo si è rimarcata l’evidente funzionalità del potere di vigilanza non soltanto al consapevole esercizio del diritto di voto, ma anche all’esperimento della relativa azione giudiziale. Il potere di controllo riconosciuto dal codice civile al socio si snoda, peraltro, su piani differenti: il primo attiene al diritto d’informazione in senso stretto, relativo all’eventuale richiesta di notizie sullo svolgimento dei singoli affari; il secondo riguarda, invece, il diritto di consultazione della documentazione sociale [20], affinché sia possibile apprezzare l’andamento della gestione globalmente considerata [21]. Le facoltà in commento vengono riconosciute al quotista individualmente ed indipendentemente dall’effettiva partecipazione posseduta [22], con l’unico limite del rispetto del principio della buona fede [23]. Il socio, infatti, valutate le circostanze, può chiedere di ottenere dati, ovvero di esaminare i documenti aziendali o ancora esercitare entrambe le facoltà [24]. Per la giurisprudenza, il limite alle potenzialità di colui che partecipa all’ente non è, quindi, da rintracciarsi nelle esigenze di riservatezza quanto [continua ..]

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4. La responsabilità degli amministratori: vecchi e nuovi scenari

Con il nuovo Codice della Crisi d’Impresa, come detto, si pone l’accento sulla responsabilità degli amministratori che rispondono verso i creditori quando il patrimonio sociale risulti insufficiente alla soddisfazione dei loro crediti. Aumentano, quindi, gli obblighi dell’organo gestorio che, in presenza di fattori di crisi, deve affrontare tempestivamente gli sbilanciamenti aziendali attivando senza indugio l’OCRI, ovvero avviando le nuove procedure deflattive previste al fine di frenare le problematicità economicamente pericolose per la società. Ci si accorge, dunque, che la posizione degli amministratori viene aggravata da un nuovo “peso”: “i gestori sono tenuti ad un puntuale e costante monitoraggio delle condizioni di impresa, sono obbligati a tenersi aggiornati, devono agire in modo informato ed acquisire i necessari flussi cognitivi per intervenire preventivamente nel tentativo di recupero della continuità aziendale. Nel caso di inerzia, la responsabilità degli amministratori della S.r.l. non è più solo verso l’ente per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società ma anche e, soprattutto, verso i creditori sociali. Questi ultimi ed i soci possono promuovere, quindi, l’azione di responsabilità nel caso di irregolarità nella gestione che abbia impedito di affrontare tempestivamente lo stato di crisi”. Si è reso, quindi, necessario coordinare la nuova disciplina con le previsioni contenute nel codice civile. Il D.Lgs. n. 14/2019 è intervenuto sul dettato dell’art. 2476 c.c. introducendo dopo il 5° comma un nuovo articolo, e sul 2477 c.c., al quale è stato aggiunto un nuovo 6° comma. Scorrendo, seppur brevemente, le tappe evolutive della disciplina in tema di responsabilità degli amministratori, non c’è bisogno di rimarcare che si tratta di un fondamentale momento di svolta e di distanziamento delle s.r.l. dalle s.p.a. L’art. 2476, 3° comma, c.c. attribuisce al socio uti singuli il diritto di agire contro i gestori chiedendone giudizialmente, in via cautelare, la revoca in caso di gravi irregolarità [49] commesse durante lo svolgimento del loro mandato professionale [50]. Si è proceduto [continua ..]

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5. Osservazioni conclusive

È importante soffermarsi a questo punto sul ruolo del socio di s.r.l. all’appros­simarsi della crisi perché se è certamente ammessa la deviazione in melius dei poteri di informazione e di controllo [80], occorre, infine, chiedersi se la riforma Rordorf abbia apportato nuova linfa al dibattito relativo alla derogabilità in peius [81] del disposto dell’art. 2476, 2° comma, c.c. [82]. Già prima dell’attuazione del D.Lgs. n. 14/2019 [83] il vuoto normativo era la dimostrazione che non si intendeva prendere posizione sulla validità di un patto volto a circoscrivere o ad escludere le prerogative di controllo riconosciute al socio; l’ela­sticità normativa è sempre stata considerata implicita data la mancanza di un’espres­sa statuizione che disponesse in maniera alternativa, ovvero di chiari e concordi indizi dai quali desumere una diversa volontà del legislatore [84]. È evidente, dunque che non è accoglibile la ricostruzione [85] per la quale la disciplina legale doveva essere considerata imperativa, non potendosi escludere la validità di una difforme disposizione statutaria. La derogabilità in peius di quanto previsto dall’art. 2476, 2° comma, c.c., peraltro, si deduce anche dalla ratio ispiratrice del nuovo Codice della Crisi d’Impresa, che sembra andare oltre il problema della mera limitazione dei poteri di informazio­ne e di controllo del socio, attribuendo a quest’ultimo un ruolo secondario e marginale rispetto a quello degli amministratori e dei revisori contabili. Come si è già avuto modo di esaminare, infatti, la riforma Rordorf non presta particolare attenzione al coinvolgimento del quotista, ammettendo che, in caso di dissesto finanziario della società, siano altri gli organi coinvolti nelle decisioni da assumere relativamente alla instabilità economica dell’ente. Dunque il socio che, nell’esercizio del proprio diritto di informazione, rilevi una situazione patrimonialmente complessa non ha alcun tipo di potere decisionale. Seguendo il modello francese, è stato previsto un meccanismo di allerta interna, oltre che esterna, che impone agli amministratori di informare gli organi di controllo di circostanze potenzialmente “pericolose”. Ma in [continua ..]

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NOTE

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