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La liquidazione controllata nel codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza

Stanislao De Matteis, Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione

Il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, nel prevedere una compiuta disciplina delle crisi da sovraindebitamento, introduce una procedura liquidatoria modellata sulla falsariga della liquidazione giudiziale che può essere attivata, oltre che dal debitore, dai creditori e dal pubblico ministero. Essendo stata eliminata la principale causa dell’insuccesso dell’omologa procedura prevista dalla L. n. 3/2012 ed essendo stata configurata l’esdebitazione come un “appendice” di questa procedura, la vera novità del Codice in materia di sovraindebitamento sembra costituita proprio dalla liquidazione controllata, la cui utilizzazione si prevede abbastanza massiccia una volta che gli operatori tutti della crisi da sovraindebitamento si renderanno conto delle enormi possibilità che essa concede.

PAROLE CHIAVE: codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza - sovraindebitamento - debitore non fallibile - liquidazione del patrimonio

Controlled winding-up in the code of business crisis and insolvency

The Code of Business Crisis and Insolvency, in providing for a complete discipline of over-indebtedness crises, introduces a liquidation procedure modeled along the lines of judicial liquidation which can be activated, in addition to the debtor, creditors and the public prosecutor. The main cause of the failure of the homologous procedure provided for by law no. Has been eliminated 3/2012 and having been configured the debt as an “appendix” of this procedure, the real novelty of the Code regarding over-indebtedness seems to be precisely the controlled liquidation, whose use is expected to be quite massive once the operators all of the crisis by over-indebtedness they will realize the enormous possibilities that it grants.

Keywords: controlled winding-up – not fallible debtor – liquidation – Insolvency Code

Sommario:

1. La liquidazione controllata. Presupposti e legittimazione - 2. L’apertura della procedura - 3. Procedimento, misure protettive e concorso tra procedure - 4. Effetti della liquidazione controllata - 5. Acquisizione dell’attivo e programma di liquidazione - 6. L’accertamento del passivo - 7. La legittimazione processuale e le azioni del liquidatore - 8. Dall’esecuzione del programma di liquidazione alla chiusura della pro­cedura - NOTE


1. La liquidazione controllata. Presupposti e legittimazione

La disciplina sul sovraindebitamento è collocata nel Titolo IV del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (d’ora in avanti, CCI) [1], dedicato agli strumenti di regolazione della crisi, e precisamente nel Capo II intitolato «Procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento». Per il consumatore è previsto (artt. 67-73 CCI) il piano di ristrutturazione dei debiti, che prende il posto del piano del consumatore di cui alla L. n. 3/2012. Per gli altri debitori è previsto (artt. 74-83 CCI) il concordato minore, in luogo dell’accordo di composizione della crisi. Nel Capo IX del Titolo V (denominato «Liquidazione giudiziale») è, invece, regolamentata la liquidazione controllata (artt. 268-277 CCI), destinata a sostituire la liquidazione del patrimonio del debitore. Si tratta della terza delle procedure da sovraindebitamento finalizzata – senza aspirazioni al risanamento – alla liquidazione del patrimonio del sovraindebitato sulla falsariga della liquidazione giudiziale [2]. Non è solo il profilo nominalistico ad indurre l’interprete ad applicare all’istituto in esame le norme della liquidazione giudiziale, ma anche la collocazione delle disposizioni relative alla liquidazione controllata nel titolo dedicato appunto alla liquidazione giudiziale, mentre gli altri due istituti del sovraindebitamento sono collocati prima della disciplina del concordato preventivo. Alle norme della liquidazione giudiziale, però, il legislatore non opera un rinvio generale ed esplicito [3], limitandosi ad attuare qua e là dei rimandi a specifiche disposizioni, mentre un richiamo in blocco avviene solo con riferimento al procedimento unitario, nei limiti della compatibilità (cfr. art. 65, 2° comma, e 270, 5° comma, CCI). Mentre la ristrutturazione dei debiti del consumatore e il concordato minore costituiscono strumenti alternativi del solo debitore, la liquidazione controllata, al pari della liquidazione giudiziale, costituisce lo strumento residuale per la risoluzione della crisi da sovraindebitamento aperto anche all’iniziativa di terzi [4]. I creditori, però, con la modifica apportata dal correttivo, all’art. 268, 2° comma, possono chiedere l’apertura della liquidazione controllata solo quando il debitore verte in stato di insolvenza. La legittimazione attiva dei creditori [continua ..]

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2. L’apertura della procedura

Al procedimento di liquidazione controllata si applicano, in quanto compatibili e non diversamente disposto, le disposizioni sul procedimento unitario di cui al Titolo III del CCI (art. 270, 5° comma, secondo periodo). Con riferimento alla giurisdizione trova, quindi, piena applicazione l’art. 26 CCI. Quanto alla competenza, occorre far riferimento all’art. 27 CCI, il cui 2° comma dispone che la competenza appartiene al Tribunale nel cui circondario il debitore ha il centro degli interessi principali. Si tratta di un foro esclusivo ed inderogabile. Il richiamo alle norme del procedimento unitario dovrebbe confermare l’operatività del successivo art. 28, così superandosi i problemi determinati dall’attuale disciplina della legge sovraindebitamento, secondo cui eventuali trasferimenti di residenza (o di sede), seppure attuati in modo strumentale o dilatorio, non determinano la declaratoria di incompetenza del Tribunale presso il quale il debitore ha trasferito la residenza (o sede), salva l’ipotesi che emergano o vengano provati elementi che dimostrino il carattere fittizio del trasferimento, rispetto al quale non rilevano i trasferimenti intervenuti nell’anno antecedente. Le regole di giurisdizione e competenza valgono sia nel caso in cui la domanda è proposta dal debitore, sia quando è proposta dai creditori, sia, infine, quando è il pubblico ministero a presentare l’istanza. E ciò anche quando alla liquidazione con­trollata si giunge da altra procedura da sovraindebitamento, anche se in queste ipotesi la precedente procedura, coincidendo le regole di giurisdizione e competenza (v. artt. 68, 1° comma, e 76, 1° comma), dovrebbe essere già stata incardinata innanzi al Tribunale competente per la liquidazione controllata. Per il debitore è espressamente previsto che il ricorso possa essere presentato personalmente (art. 269, 1° comma) [18]. La proposizione personale del ricorso deriva, nell’intenzione del legislatore, dal precipuo fine del contenimento dei costi della procedura, considerata l’assistenza preventiva dell’OCC. Per la domanda del creditore, mancando un’apposita deroga all’art. 9, 2° comma, CCI, è invece necessario il ministero di un difensore. Il debitore, sia che presenti la domanda personalmente, sia che decida di rivolgersi ad un avvocato, deve comunque avvalersi [continua ..]

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3. Procedimento, misure protettive e concorso tra procedure

L’art. 270, 5° comma, richiama le norme del procedimento unitario di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Trovano, quindi, applicazione – nei limiti della compatibilità – gli artt. 40 e 41 CCI. In caso di domanda del debitore non è necessario, ma solo opportuno, convocare il sovraindebitato. Quanto all’onere della prova, l’imprenditore che presenti la domanda di liquidazione controllata, oltre a provare lo stato di crisi o di insolvenza, ha l’onere di di­mostrare [39], con riferimento all’arco temporale degli ultimi tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza, il mancato superamento di alcuna delle soglie previste dall’art. 2, 1° comma, lett. d), relative all’attivo patrimoniale, ai ricavi e ai debiti [40]. L’imprenditore, alternativamente, potrà dimostrare la natura agricola dell’impresa (art. 2135 c.c.) ovvero la sussistenza, al momento della domanda, dei caratteri della start-up innovativa ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 221/2012 [41]. Devono, inoltre, ritenersi applicabili gli artt. 50 e 51 CCI [42]. E così, mentre il decreto di rigetto dell’istanza di apertura della liquidazione controllata è reclamabile in Corte d’Appello ai sensi degli artt. 737 e 738 c.p.c. [43], la sentenza di apertura è parimenti reclamabile innanzi alla Corte d’Appello ai sensi dell’art. 51 e indi con il ricorso per cassazione nel termine dimidiato di giorni trenta. Non essendo previste specifiche misure protettive nella disciplina della liquidazione controllata [44] e non essendo previsto che il mero deposito della domanda di liquidazione controllata sospenda il decorso degli interessi [45], deve farsi riferimento – ovviamente sempre nei limiti della compatibilità – agli artt. 54 e 55 CCI, espressamente richiamati dall’art. 271, 2° comma, ultima parte. Laddove, invece, nessuna misura protettiva venga disposta, deve aversi più semplicemente riguardo agli effetti dell’apertura della procedura nei confronti dei creditori come descritti nel successivo paragrafo. L’art. 271 CCI disciplina il concorso di procedure, stabilendo al 1° comma che «Se la domanda di liquidazione controllata è proposta dai creditori o dal pubblico ministero e il debitore [continua ..]

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4. Effetti della liquidazione controllata

Con la sentenza che dichiara l’apertura della liquidazione controllata, il Tribunale ordina, tra l’altro, la consegna o il rilascio dei beni facenti parte del patrimonio di liquidazione, salvo che non ritenga, in presenza di gravi e specifiche ragioni, di autorizzare il debitore o il terzo ad utilizzare alcuni di essi. Il provvedimento è titolo esecutivo ed è messo in esecuzione a cura del liquidatore (art. 270, 2° comma, lett. e), il quale ha anche l’amministrazione dei beni che compongono il patrimonio di liquidazione (art. 275, 2° comma). La procedura di liquidazione controllata prevede, dunque, la perdita di disponibilità del patrimonio, con contestuale attribuzione dell’amministrazione ad un organo terzo, il liquidatore, il quale è tenuto a gestirlo secondo principi di natura concorsuale. Sono questi i tipici effetti dell’apertura della liquidazione giudiziale sui beni del debitore previsti dall’art. 142, 1° comma, CCI che, pur non sottraendogli la titolarità dei rapporti patrimoniali compresi nella procedura, cionondimeno producono il c.d. spossessamento di tutti i suoi beni esistenti alla data di apertura della liquidazione [56]. La liquidazione controllata avvia, inoltre, un’espropriazione generale sui beni del debitore assorbendo le iniziative dei creditori (art. 150 CCI, richiamato dall’art. 270, 5° comma). Il patrimonio aggredibile è potenzialmente più esteso di quello sottoponibile ad esecuzione singolare per effetto dell’applicazione delle regole della concorsualità dinamica, che si estende ai rapporti giuridici, ai diritti, alle aspettative e, cioè, a tutte le posizioni giuridiche soggettive (attive e passive) riconducibili al debitore. Tra i beni appresi all’attivo rientrano anche quelli che, ricorrendo gravi e specifiche ragioni [57], il giudice può autorizzare il debitore o un terzo ad utilizzarli (art. 270, 2° comma, lett. e). Per essi, infatti, l’acquisizione all’attivo è soltanto differita (al più) al momento in cui si procederà alla vendita [58]. Alcuni beni del patrimonio sono esclusi dalla liquidazione, come già previsto dall’art. 14-ter, 6° comma, L. n. 3/2012, e segnatamente quelli indicati nell’art. 268, 3° comma. Di tutti questi beni il sovraindebitato conserva, dunque, la disponibilità ed al [continua ..]

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5. Acquisizione dell’attivo e programma di liquidazione

Al liquidatore sono di fatto attribuite le medesime funzioni del curatore, con un aggravio di responsabilità per quanto attiene la formazione dello stato passivo. Il liquidatore, dopo aver curato la pubblicazione della sentenza sul sito del tribunale e nel registro delle imprese ed aver provveduto a trascriverla presso gli uffici compenti (art. 270, 4° comma), deve: (i) entro trenta giorni, aggiornare l’elenco dei creditori (che nel frattempo il debitore dovrebbe aver depositato ai sensi dell’art. 270, 2° comma, lett. c), a cui dovrà notificare la sentenza; (ii) entro novanta giorni dal­l’apertura della liquidazione controllata, completare l’inventario dei beni del debitore; (iii) nel medesimo termine di novanta giorni, redigere il programma di liquidazione, che il giudice delegato dovrà approvare (art. 272, 1° e 2° comma). L’avvio della liquidazione controllata prende corpo, dunque, con la redazione dell’inventario, mediante il quale si delinea la composizione del patrimonio da monetizzare e, in esito al quale, il liquidatore prende in custodia i beni, assumendone la relativa responsabilità. L’inventario dovrebbe rivelarsi un’incombenza agevole perché riprende nella sostanza il documento che il debitore è tenuto a predisporre ed allegare al proprio ricorso [82]; diversamente da questo, contiene in via esclusiva i beni liquidabili nel contesto della procedura, non anche quelli sottratti allo spossessamento. Solo ai nuovi soggetti inseriti nell’elenco dovrà essere notificata, entro il termine di trenta giorni, la sentenza di apertura della liquidazione, e ciò per consentire anche a costoro di presentare la domanda di ammissione al passivo o di restituzione/riven­dicazione. Considerato che al liquidatore sono assegnati trenta giorni per aggiornare l’elen­co dei creditori, è prevedibile che ai nuovi creditori la sentenza sarà notificata allorquando saranno già decorsi trenta dei sessanta giorni che (ai sensi dell’art. 270, 2° comma, lett. d) devono essere assegnati, a pena di inammissibilità, ai creditori già noti per la trasmissione della domanda di partecipazione al concorso. Questa è la ragione per la quale l’art. 272, 1° comma, ultima parte, prevede che il termine assegnato ex art. 270, 2° comma, lett. d), possa essere prorogato di trenta [continua ..]

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6. L’accertamento del passivo

Il liquidatore, scaduto il termine decadenziale non superiore a 60 giorni (prorogabile, ai sensi dell’art. 272, 1° comma, CCI, di ulteriori 30 giorni) per la trasmissione delle domande di ammissione al passivo, predispone il progetto di stato passivo che deve comprendere anche i creditori che vantino un diritto in re o ad rem rispetto a beni in possesso o in proprietà del debitore (art. 273, 1° comma). Per la predisposizione di tale progetto non è previsto un termine, ma ragioni di sollecito svolgimento della procedura impongono di ritenere che il liquidatore debba attivarsi entro i trenta (massimo sessanta) giorni successivi. Il progetto di stato passivo deve essere comunicato ai creditori a mezzo pec o, mancando l’indicazione dell’indirizzo pec, mediante deposito in cancelleria. I creditori, a loro volta, hanno quindici giorni per presentare osservazioni con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione al concorso (art. 273, 2° com­ma). Il CCI non prevede, quindi, un momento di discussione in contraddittorio tra tutte le parti, avendo preferito disciplinare questa fase procedimentale mediante uno scambio di atti tra il liquidatore e i creditori. In mancanza di osservazioni da parte dei creditori, il liquidatore forma lo stato passivo e lo deposita in cancelleria, oltre a curarne l’inserimento sul sito web del Tribunale o del Ministero della Giustizia (art. 273, 3° comma). Quest’ultimo adem­pimento ha valore di mera pubblicità notizia, così che il progetto diviene efficace con il solo deposito in cancelleria. Nel caso in cui siano state proposte osservazioni che il liquidatore ritiene fondate, questi, nei quindici giorni successivi [85], predispone un nuovo progetto di stato passivo, che deve essere comunicato a tutti i creditori (art. 273, 4° comma). Poiché lo spirito della formazione dello stato passivo è il contraddittorio incrociato tra tutti i creditori concorrenti [86], la comunicazione del nuovo progetto a tutti i creditori ha la finalità di metterli in condizione di poter presentare osservazioni al nuovo progetto che ha accolto le osservazioni in precedenza presentate da altri creditori concorrenti [87]. Conseguentemente il liquidatore, con la nuova comunicazione, deve assegnare, in analogia a quanto previsto dal 2° comma, un termine di quindici giorni per la trasmissione di eventuali [continua ..]

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7. La legittimazione processuale e le azioni del liquidatore

Il sovraindebitato – quale conseguenza della perdita dell’amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di apertura della liquidazione controllata – rimane privato della capacità di stare in giudizio nelle relative controversie, spettando la legittimazione processuale, attiva e passiva, per i giudizi a venire e per quelli in corso, esclusivamente al liquidatore. La correlazione tra il subentro nei processi (ovvero, la legitimatio ad processum attribuita al liquidatore) e lo spossessamento del debitore sul terreno sostanziale sancito dagli artt. 270 e 275 CCI (e, dunque, l’attribuzione allo stesso liquidatore, altresì, della legitimatio ad causam) è, dunque, evidente [94]. La legittimazione processuale del curatore dura fino alla cessazione della liquidazione controllata, atteso che con la chiusura hanno termine gli effetti della procedura sul patrimonio del debitore e decadono gli organi preposti, così determinandosi il subentro del medesimo debitore nei procedimenti pendenti [95]. L’art. 143 riproduce, nella sostanza, l’art. 43 L. Fall., alla cui evoluzione dottrinale e giurisprudenziale può farsi riferimento. Rispetto ad essa è, però, necessario sottolineare che l’art. 143 L. Fall. espressamente specifica che il termine per la riassunzione del processo interrotto a causa della dichiarazione della liquidazione giudiziale della parte decorre – fermo restando l’operatività ipso iure [96] – da quando l’interruzione viene dichiarata dal giudice, eliminandosi così il dubbio (sorto a proposito dell’art. 43, 3° comma, L. Fall.) che il termine per la riassunzione del processo inizi a decorrere a prescindere dalla dichiarazione di interruzione pronunciata dal giudice [97]. Merita in questa sede di essere rimarcato che il subentro del liquidatore nella legittimazione processuale è limitato alle «controversie … relative a rapporti di diritto patrimoniale del debitore» (art. 143, 1° comma), con esclusione, quindi, di quelli aventi ad oggetto i diritti personali ed i beni esclusi a norma dell’art. 268, 3° comma. Il rinvio nei limiti di compatibilità all’art. 143 CCI opera relativamente al 2° com­ma, in quanto il sovraindebitato, non essendo soggetto attivo del reato di bancarotta, può intervenire nei giudizi [continua ..]

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8. Dall’esecuzione del programma di liquidazione alla chiusura della pro­cedura

Come anticipato, il liquidatore, entro novanta giorni dall’apertura della liquidazione controllata, completa l’inventario dei beni e redige il programma di liquidazione da sottoporsi all’approvazione del giudice (art. 272, 2° comma), senza che, a differenza dell’art. 14-novies, L. n. 3/2012, sia più previsto l’obbligo per il liquidatore di comunicare lo stesso ai creditori e al debitore. L’esecuzione del programma è affidata al liquidatore che, ogni sei mesi, deve riferire al giudice (art. 275, 1° comma). Il CCI, per tale via, colma una lacuna presente nella L. n. 3/2012, non essendo ivi previsto alcun controllo sull’attività esecutiva del liquidatore. I rapporti informativi semestrali sono, dunque, il mezzo scelto dal legislatore per monitorare l’attività globale del liquidatore e della procedura. Devono, perciò, essere coordinati con il programma quantomeno sotto il profilo contenutistico e l’organizzazione schematica delle notizie riportate, al fine di consentire, sezione per sezione, di percepire se il disegno di pianificazione si sta realizzando e fino a che punto è giunta la sua esecuzione. L’informativa che il liquidatore deve rendere al giudice ha, quindi, anche la finalità di consentire il controllo dei tempi della procedura e della sua ragionevole durata, non dovendo il programma di liquidazione necessariamente indicare il termine del suo presumibile completamento. Non è previsto, invece, che il giudice delegato debba autorizzare i singoli atti liquidatori in quanto conformi al piano di liquidazione. Questo perché il legislatore ha correttamente adottato, stante il carattere semplificato della procedura rispetto alla liquidazione giudiziale, la soluzione razionale di assegnare all’approvazione del giudice delegato carattere generale e preventivo, sì da consentire al liquidatore di agire rapidamente nell’esecuzione del programma. Il controllo del giudice è, quindi, solo ex post sulla corretta attuazione del contenuto del programma, mediante la verifica della conformità dell’atto al piano. Il 1° comma dell’art. 275 CCI aggiunge, inoltre, che il mancato deposito delle relazioni costituisce causa di revoca dell’incarico ed è valutato ai fini della liquidazione del compenso. Il giudice non ha, perciò, nessuna discrezionalità nel valutare la [continua ..]

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NOTE

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