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Il piano attestato di risanamento. Prospettive e problemi

Luca Tronci, Dottore di ricerca in Diritto dell’economia e dell’impresa

Il lavoro esamina la disciplina, i contenuti e l’utilità dei piani attestati di risanamento, tenendo conto anche (ma non solo) delle novità che saranno introdotte dal codice della crisi e del­l’insolvenza (C.C.I.I.), ed evidenziando prospettive e profili problematici dell’istituto circa l’attesta­zione sulla fattibilità e il finanziamento all’impresa in crisi. Tra l’altro, è risaltato il ruolo centrale che assumerà l’istituto nell’ambito della gestione della crisi d’impresa riformata dal C.C.I.I., quale strumento funzionale a “silenziare” i meccanismi di allerta (interni ed esterni) o far cessare il procedimento composizione assistita della crisi.

Keywords: recovery plan – Insolvency Code – financing

PAROLE CHIAVE: piano attestato di risanamento - codice della crisi e dell’insolvenza - finanziamento

The paper analyzes the discipline, content and usefulness of the certified recovery plans, also (but not only) taking into account the innovations that will be introduced by the “Code of crisis and insolvency” (C.C.I.I.), and highlighting the institution’s prospects and problematics with reference to the certification on feasibility and the financing for companies in crisis. Among other things, we highlight the central role that the institute will assume in the management of the corporate crisis reformed by the C.C.I.I., as a functional tool to “silence” the alert mechanisms (internal and external) or to end the procedure assisted settlement of the crisis.

Sommario:

1. Cenni introduttivi - 2. Sistemi di allerta (vecchi e nuovi) - 3. Piani attestati di risanamento: i contenuti - 3.1. (Segue): … la disciplina - 3.2. (Segue): … l’utilizzo e l’utilità - 4. Il giudizio di fattibilità dell’attestatore alla luce del decreto correttivo - 5. Il finanziamento all’impresa in crisi nel piano attestato. Opportunità dalle garanzie statali ex d.l. n. 23/2020 - 6. Considerazioni conclusive - NOTE


1. Cenni introduttivi

I piani attestati non sono una novità del Codice della Crisi d’Impresa e del­l’Insolvenza (C.C.I.I.), in quanto erano già stati introdotti nella legge fallimentare. Il C.C.I.I. [1] (art. 56), perseguendo l’obiettivo di valorizzare l’istituto, ha effettuato alcuni interventi che, da una parte, hanno recepito orientamenti già consolidati nella prassi [2], in dottrina e/o in giurisprudenza, e, dall’altra, hanno introdotto delle novità volte ad incentivarne l’utilizzo. Prima di entrare nel dettaglio delle singole norme che disciplinano questo strumento di regolazione della crisi, e delle novità che li riguardano, ritengo che si debba inquadrare l’istituto nell’ambito del sistema: non solo quello del codice della crisi, ma anche quello del diritto societario. In questa prospettiva, l’obiettivo deve essere quello di verificare – senza eccedere in categorizzazioni – quando uno strumento, piuttosto che un altro, sia idoneo per la gestione di una determinata crisi, dalle cui cause e ragioni dovrà, sempre, prendere le mosse qualsiasi ragionamento. Per raggiungere questo obiettivo debbo necessariamente richiamare, pur brevemente, l’istituto che costituisce la novità assoluta del C.C.I.I.: i sistemi di allerta [3].

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2. Sistemi di allerta (vecchi e nuovi)

Nel nostro sistema, abbiamo (o, meglio, avremo, con la completa entrata in vigore del C.C.I.I. [4]) due tipologie di segnali di allarmi. Il primo è il tradizionale sistema di protezione del capitale sociale (che dovrebbe, o avrebbe dovuto, tutelare i creditori sociali). Il riferimento è ovviamente alla disciplina sulla riduzione del capitale per perdite, in base alla quale quando le perdite di natura economico-reddituale si accompagnano alle perdite di natura patrimoniale e queste sono tali da intaccare il capitale sociale di oltre un terzo (art. 2446 c.c.), scatta il primo campanello di allarme, sino all’accensione del campanello più forte che, in caso di riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale (art. 2447 c.c.), comporta il verificarsi di una causa di scioglimento, con conseguente dovere di gestione conservativa in capo agli amministratori. Come è noto, l’efficacia di tale sistema è stata oggetto di un vivace dibattito a livello comunitario [5], tanto da mettere in dubbio la permanenza dell’istituto del capitale sociale nel nostro ordinamento. All’esito del dibattito, in estrema sintesi: (i) il legislatore comunitario ha mantenuto il sistema del capitale sociale, (ii) i legislatori nazionali della gran parte degli stati comunitari ne hanno attenuato il rigore, là dove – liberi dai vincoli della direttiva comunitaria, applicabile alle sole società azionarie – ne hanno potuto ridurre, sino quasi ad azzerarlo, il limite legale [6]; ciò che, però, più rileva ai nostri fini è, comunque, l’emersione della diffusa consapevolezza del­l’inadeguatezza di tale sistema a far scattare gli allarmi in tempo utile al risanamento dell’impresa e alla tutela della continuità aziendale [7] (tutela che deve essere perseguita se sussistono i presupposti per farlo, perché – lo precisa anche la direttiva comunitaria in materia di insolvenza [8] – là dove, sin dagli albori della crisi [9], l’unica soluzione perseguibile è quella liquidatoria, questa dovrà essere perseguita sin dall’inizio). Tale inadeguatezza, che affonda le sue radici nella circostanza che i campanelli di allarme propri della disciplina del capitale sociale guardano solo al profilo patrimoniale dell’impresa e non a quello finanziario e, dunque, non distinguono, [continua ..]

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3. Piani attestati di risanamento: i contenuti

Bisogna, ora, porsi i seguenti quesiti: (i) quando servono i piani attestati di risanamento? (ii) quando, invece, non servono i piani attestati di risanamento? Per fornire una risposta è necessario soffermarsi brevemente sull’istituto e le novità introdotte dal C.C.I.I. La prima novità concerne il fatto che il d.lgs. n. 14/2019 dedica una norma (art. 56) ai “piani attestati” [13], menzionati dalla vigente legge fallimentare esclusivamente nell’ambito dell’ipotesi di esenzione dalla disciplina della revocatoria fallimentare (art. 67, 3° comma, lett. d) [14]. L’art. 56 identifica gli obiettivi del piano – “rivolto ai creditori” – nel “risanamento dell’esposizione debitoria” e nel “riequilibrio della situazione economico finanziaria” [15]. Il dettato della norma (sotto questo profilo rimasto pressoché invariato) ha comportato contrapposti orientamenti interpretativi circa la natura dei piani attestati – liquidatoria o in continuità aziendale [16] – e, in questo senso, nella relazione illustrativa al C.C.I.I. si legge che il piano attestato è solo in continuità aziendale, escludendo, pertanto, l’ipotesi liquidatoria. L’affermazione non è, però, condivisibile, ritenendo, piuttosto, doveroso esaminare le potenzialità esegetiche del dettato normativo prescindendo dai contenuti della relazione illustrativa. La circostanza che la norma si riferisca a “risanamento e riequilibrio come scopi del piano, senza prevedere che debba continuare l’attività d’impresa” comporta la possibilità di interpretare in senso ampio il significato di “riequilibrio della situazione finanziaria”, quale “allineamento delle scadenze e compatibilità tra flussi di cassa e pagamenti” che ben “potrà attuarsi anche in mancanza di flussi, quando non occorra più fare pagamenti” [17]. Infatti, è stato ben evidenziato come i processi liquidatori “esigono fasi gestionali attive per la loro definizione e compiuta realizzazione, nelle quali gli atti d’impresa, pur orientati a una finalità dissolutoria, si susseguono non diversamente dalla gestione in bonis, essendo comune ad entrambe l’obiettivo di conservazione e massimizzazione del valore da ripartire ai [continua ..]

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3.1. (Segue): … la disciplina

Come già previsto dalla vigente legge fallimentare, la disciplina essenziale del piano attestato si concentra nell’esenzione da revocatoria. A questo proposito, il legislatore ha (ben) precisato – ponendo fine ad un dibattito emerso in giurisprudenza [33] – che l’esenzione si riferisce sia all’azione revocatoria c.d. “fallimentare”, che all’azione ordinaria, esercitata dal curatore, nell’ambito della liquidazione giudiziale (art. 166, 3° comma, lett. d). Il piano attestato di risanamento, però, comporta altresì la cessazione degli obblighi di segnalazione (interni ed esterni), ovvero la chiusura del procedimento di allerta e di composizione assistita della crisi (art. 12, 9° comma [34]). Questa è la novità più importante della disciplina, che permette di comprendere la natura e la funzionalità dei piani attestati. Infatti, con ogni probabilità, i piani attestati saranno lo strumento più agevole e veloce per gestire la crisi, senza darne pubblicità all’esterno, ma bloccando la procedura di allerta. Si tratterà, piuttosto, di sensibilizzare gli operatori sugli standard da rispettare circa i principii di attendibilità dei dati aziendali su cui si basa il piano, sulla fattibilità (economica e giuridica [35]) della strategia di risanamento, nonché sulla ragionevolezza dei dati previsionali [36] e, in particolare, dei flussi di cassa attesi dalla continuità aziendale ovvero dalla eventuale liquidazione di assets non strategici. Ancora, in negativo. Il “piano attestato” è l’unico strumento di regolazione della crisi che non comporta la possibilità di applicazione di alcuna misura protettiva (artt. 54 ss.) e, dunque, rimane la possibilità per i creditori di promuovere le tradizionali azioni esecutive. Le ragioni di tale scelta sono facilmente individuabili nella mancanza di un controllo pubblicistico (il piano non è soggetto ad omologazione) e nella mera eventualità della pubblicità della crisi, con la pubblicazione del piano al registro delle imprese, rimessa alla volontà dell’imprenditore, ancorché la stessa è spesso indispensabile per il godimento di determinati vantaggi di natura fiscale da parte dei creditori (art. 101, 5° comma, d.P.R. n. 917/1986). [continua ..]

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3.2. (Segue): … l’utilizzo e l’utilità

Tirando le fila di quanto sinora illustrato, possiamo rispondere ai quesiti posti inizialmente (par. 3): (i) quando servono i piani attestati di risanamento? (ii) quando, invece, non servono i piani attestati di risanamento? (i) L’esame della disciplina dei piani attestati di risanamento permette di affermare che tale strumento è utile quando l’imprenditore si trova a gestire i primi segnali del rischio di una probabile e futura insolvenza e, dunque, le fasi iniziali della crisi di natura finanziaria, che si caratterizzano, per esempio, per una flessione nella redditività originata da problematiche relative ad un ramo di azienda da cessare, piuttosto che un mero sfasamento temporale tra esborsi finanziari e ritorni di liquidità, causato da un’inefficace programmazione finanziaria, dovuta a strategie di crescita a lungo termine finanziate con mezzi a breve termine, che espongono l’im­presa al rischio di non riuscire a far fronte ai pagamenti. Infatti, la gestione della crisi tramite la redazione di un piano attestato permette di far cessare gli obblighi di segnalazione o di chiudere il procedimento di allerta, nel frattempo iniziato, a seguito delle eventuali segnalazioni emerse – come impone la legge – dai primi sintomi del declino. In altri termini, il piano attestato di risanamento può essere utilizzato quando (a) il business è ancora valido e si rende possibile percorrere la via del “risanamento in continuità” (diretta, piuttosto che indiretta); (b) i ritardi nei pagamenti non sono tali da comportare la necessità di misure protettive, che sospendano le azioni esecutive dei creditori, o, comunque, queste possono essere negoziate con i singoli creditori; (c) la crisi non ha comportato perdite tali da ridurre il capitale sociale per più di un terzo, fatta salva la volontà di ricapitalizzazione della società; (d) l’indebitamento ha, per lo più, natura finanziaria e/o commerciale o, comunque, non si rende imprescindibile una rimodulazione del debito fiscale; (e) esistono motivazioni tali da indurre anche i creditori a preferire soluzioni alternative ad una procedura concorsuale. Si pensi all’utilità rappresentata dalla prosecuzione dei rapporti contrattuali con il debitore, che trova ora un addentellato normativo nell’ambito dell’art. 84, 3° comma, ultimo periodo, C.C.I.I., in materia di [continua ..]

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4. Il giudizio di fattibilità dell’attestatore alla luce del decreto correttivo

Uno dei pochi profili della disciplina del piano attestato che – rispetto alla formulazione originaria, ad opera del d.l. n. 35/2005 – ha subito variazioni è l’oggetto dell’attestazione da parte del professionista indipendente. Originariamente, l’attesta­zione verteva sulla “ragionevolezza del piano” (con un rinvio all’art. 2501-bis c.c.), mentre dal 2012 [42] si chiede al professionista indipendente di attestare “la veridicità dei dati aziendali” e “la fattibilità del piano”. Questa modifica, invero, non si ritiene abbia comportato variazioni sostanziali dell’istituto [43], ma, piuttosto, si è limitata a riflettere l’evoluzione del lessico tecnico giuridico utilizzato da dottrina e giurisprudenza in ambito concorsuale, senza comportare cambiamenti del mandato che il debitore deve conferire all’attestatore. Pertanto, l’oggetto dell’attestazione – indipendentemente dalla formula utilizzata dal legislatore – comporta (e ha sempre comportato [44]) un giudizio prospettico sulla possibilità di attuazione del piano di risanamento, dal quale la verifica sulla veridicità dei dati aziendali, costituendone un presupposto, non può prescindere [45]. Arrivando, ora, al C.C.I.I., il quarto comma dell’art. 56 disponeva (nella sua formulazione originaria, precedente al c.d. “decreto correttivo”) che un professionista indipendente attestasse, oltre alla veridicità dei dati aziendali, la “fattibilità economica e giuridica” del piano, caratterizzando, così, il giudizio di fattibilità con la medesima espressione [46] utilizzata dalla nota sentenza delle sezioni unite [47], pronunciatesi sull’intensità del giudizio del tribunale in sede di omologazione del concordato preventivo [48]; espressione che si è rivelata, invero, foriera di non poche complicazioni ed incertezze, tanto da costringere le successive decisioni della suprema corte ad “aggiustare il tiro” [49]. Parafrasando, dunque, le parole dell’estensore di tali locuzioni, da un parte, la fattibilità giuridica è un giudizio su (i) la compatibilità delle modalità attuative del piano rispetto a norme inderogabili, e (ii) l’effettiva idoneità dello stesso ad assicurare il [continua ..]

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5. Il finanziamento all’impresa in crisi nel piano attestato. Opportunità dalle garanzie statali ex d.l. n. 23/2020

Elemento essenziale per qualunque risanamento in continuità è l’erogazione di nuova finanza [60] e, sotto questo profilo, il legislatore, con riferimento ai piani attestati – contrariamente a quanto accade, per esempio, in materia di accordi di ristrutturazione dei debiti [61] – tace. Il C.C.I.I., in continuità con il silenzio della legge fallimentare, non contiene alcuna previsione in materia di finanziamento all’impresa in crisi [62] che opta per una risoluzione stragiudiziale della stessa attraverso la stipula di accordi con i creditori in esecuzione di piani attestati di risanamento [63]. Infatti, come noto, gli accordi di ristrutturazione dei debiti ed il concordato preventivo si caratterizzano per un’articolata disciplina (artt. 182-quater, 182-quin­quies L. Fall., 99, 101, C.C.I.I.) sui c.d. “finanziamenti interinali”, che consente, a determinate condizioni (in sintesi, preventiva autorizzazione del tribunale ed attestazione indipendente sulla funzionalità del finanziamento alla migliore soddisfazione dei creditori), l’accesso al beneficio della prededuzione per i finanziamenti funzionali all’esercizio dell’attività aziendale. La mancanza di simili incentivi al finanziamento in materia di piani attestati di risanamento [64] – per lo più motivata dall’assenza di un preventivo vaglio giudiziale e dalle difficoltà di ricondurre i piani attestati nell’alveo della concorsualità [65] – comporta difficoltà di erogazione di nuova finanza da parte degli intermediari finanziari nell’ambito degli accordi in esecuzione dei piani attestati o, comunque, il perdurante ricorso alla richiesta di garanzie esterne [66], essenzialmente personali dei soci di controllo, accompagnato da gravose condizioni economiche del finanziamento. Tali difficoltà si aggiungono alla riluttanza del sistema creditizio a finanziare le imprese in crisi per il timore di cadere nella trappola della concessione “abusiva di credito” [67]. D’altronde, “la protezione dalle azioni revocatorie e … dalla responsabilità personale sono garanzie minime che dovrebbero essere concesse ai finanziamenti temporanei e ai nuovi finanziamenti”, mentre “per incoraggiare i nuovi prestatori ad assumere il rischio maggiore di investire in un debitore sano che [continua ..]

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6. Considerazioni conclusive

Il piano attestato di risanamento, esaminato nell’ambito del sistema delineato dal C.C.I.I., con particolare attenzione all’istituto delle misure di allerta, si candida – pur con inevitabili margini di miglioramento [76] – a ricoprire il ruolo di protagonista [77] nell’ambito della gestione (stragiudiziale) della crisi d’impresa, che presuppone un effettivo early warning, e si rivela uno strumento che, con flessibilità [78], può adattarsi alle esigenze dell’imprenditore in stato di crisi, consentendo (i) il superamento della crisi – senza necessità di ottenere consensi estesi ad una percentuale qualificata di creditori – e, nell’immediato, (ii) la cessazione degli obblighi di segnalazione (interni ed esterni), ovvero la chiusura del procedimento di allerta e di composizione assistita della crisi. Una postilla. Per raggiungere l’obiettivo di incentivare ulteriormente l’utilizzo dei piani attestati di risanamento è probabilmente mancato un altro tassello fondamentale alla riforma: quello di ridurre gli elevati costi di transazione che comportano lo studio e l’attuazione dei piani attestati. I costi elevati dipendono soprattutto dalla prassi degli istituti di credito – forti del loro potere contrattuale – di addebitare all’imprenditore i costi dei propri professionisti (advisors finanziari e legali), aggravando così ulteriormente la difficile gestione dalla crisi. In questo senso, la bozza del decreto contenente il C.C.I.I. prevedeva (all’art. 4, rubricato “Doveri delle parti”) il divieto, per i creditori, di porre a carico del debitore il costo dei propri professionisti di fiducia. Le lobbies del mondo bancario hanno avuto la meglio e tale norma è stata espunta dal testo definitivo della legge.

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NOTE

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