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Risoluzione della banca e “bail-in”: “no creditor worse off” *

Juana Pulgar Ezquerra, Catedrático di Derecho Mercantil nella Universidad Complutense di Madrid

La risoluzione delle banche nella Direttiva 2014/59 EU, soprattutto quando questa venga realizzata tramite il c.d. “bail-in”, si pone come alternativa ad una liquidazione concorsuale. Il lavoro intende analizzare i due momenti nei quali nel procedimento amministrativo di risoluzione risulta decisiva la comparazione con una ipotetica liquidazione in un ordinario procedimento di insolvenza; a tale scopo viene analizzata l’incidenza di tale comparazione sulla decisione della risoluzione e su quella del “bail-in” come strumento di risoluzione prescelto, così come sulla valutazione della proporzionalità del sacrificio imposto ad azionisti e creditori in base al principio del “no creditor worse off”: ciò nel quadro della complessa e in generale controversa valutazione delle attività e delle passività della banca. Il lavoro si conclude con una valutazione delle sfide attuali rispetto alla creazione di un sistema armonizzato di risoluzione delle banche.

PAROLE CHIAVE: direttiva 2014/59 EU - bail-in - ball-out - cramdown

The resolution of credit institutions in the EU Directive 2014/59, and in particular when it is undertaken through in-house recapitalization of the company, is designed as an alternative to bankruptcy liquidation. The aim of this paper is to analyse the two moments in which the administrative resolution procedure is key compared to a hypothetical liquidation in an ordinary insolvency procedure. This paper analyzes the incidence of this comparison, in order to take the decision of resolution and the internal recapitalization (“bail-in”) as a tool of “chosen” resolution, as well as in relation to the assessment of the proportionality of the sacrifice imposed regulatorily to shareholders and creditors in an in-house recapitalization (“bail in”) – (principle not creditor worse off) (NCWO) – and all this within the framework of the complex and generally controversial valuation of the assets and liabilities of the entity. The paper concludes with an assessment of the challenges currently pending in the creation of a harmonised framework for the resolution of credit institutions.

Keywords: bail-in, bail-out, asset valuation, bankruptcy liquidation, property rights, public interest criterion.

Sommario:

1. Risoluzione delle banche, “bail-in” e liquidazione concorsuale: la protezione degli azionisti e dei creditori - 2. Il concetto di “ricapitalizzazione interna” (bail-in): “cramdown” amministrativo e forzoso - 3. Funzioni assegnate al “bail-in” e attivismo degli azionisti della società bancaria - 4. L’ambito soggettivo e quantitativo e la precedenza del “bail-in” - 4.2. La determinazione quantitativa della ricapitalizzazione e il criterio di valutazione delle attività e delle passività della banca - 5. Bail-in e diritti di proprietà di azionisti e creditori - 6. La proporzionalità e la salvaguardia di azionisti e creditori: il principio della valutazione della differenza di trattamento (NCWO) - 7. Le “sfide” della armonizzazione della risoluzione delle banche - NOTE


1. Risoluzione delle banche, “bail-in” e liquidazione concorsuale: la protezione degli azionisti e dei creditori

È possibile affermare senza dubbio alcuno che la vera questione di fondo del regime armonizzato della risoluzione bancaria introdotto nella Unione Europea dalla Direttiva 2014/59 UE (in seguito BRRD), consista nella protezione di azionisti e creditori, rispetto al c.d. “bail-in”, attraverso il principio noto come “no creditor worse off” (NCWO). Invero, la citata direttiva ha comportato, tra l’altro, il passaggio dalle tradizionali forme di trattamento delle crisi economiche delle banche – caratterizzate dal ricorso a fondi pubblici tramite aiuti di Stato (“bail-out”) [1] – alla ricapitalizzazione interna (“bail-in”), in base al principio per cui “i contribuenti non devono farsi carico degli errori della banca”. In virtù della ricapitalizzazione interna (“bail-in”), che costituisce un meccanismo di assorbimento delle perdite – e non tanto, come si evidenzierà, un meccanismo per fare uscire la banca dallo stato di dissesto o dal rischio di quest’ultimo – il “costo” di tale stato viene traslato dai fondi pubblici agli azionisti (in primo luogo) e ai creditori (successivamente). Ciò in una forma regolatoria, cioè attraverso un procedimento amministrativo (“bail-in”), per mezzo del quale l’autorità di risoluzione, prescindendo dal consenso degli interessati, decide che la ricapitalizzazione interna (“bail-in”) costituisce il modo migliore per la cura dell’interesse pubblico, che potreb­be risultare leso dalla liquidazione di una banca “in dissesto o a rischio di dissesto” nel senso fatto proprio dalla BRRD con questa espressione (artt. 32.1.a e 32.4 BRRD). Ciò pone, come questione fondamentale, la salvaguardia di azionisti e creditori in quanto interessati dal “bail-in”, e tale protezione viene prevista dalla BRRD nel principio secondo cui azionisti e creditori non devono soffrire, con il “bail-in”, perdite maggiori di quelle che avrebbero sofferto in una liquidazione concorsuale in un procedimento ordinario di insolvenza: principio che la terminologia anglosassone e­sprime con l’espressione “no creditor worse off” (in seguito: NCWO). Pertanto la protezione di azionisti e creditori è incentrata su un raffronto della situazione degli stessi in uno scenario di risoluzione tramite [continua ..]

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2. Il concetto di “ricapitalizzazione interna” (bail-in): “cramdown” amministrativo e forzoso

L’espressione di origine anglosassone “bail-in” (opposta a quella “bail-out” che si riferisce al ricorso agli aiuti di Stato) – che nella versione spagnola della BRRD è tradotto con l’espressione “ricapitalizzazione interna” – è utilizzata nella BRRD e nel Regolamento n. 806/2014 con un duplice significato [3]. Da una parte, si allude al “bail-in” come uno tra i possibili strumenti di risoluzione delle banche applicabile dalla autorità amministrativa di risoluzione quando ricorrano le condizioni legali per l’entrata in risoluzione di una banca (art. 33 BRRD e art. 27, Regolamento n. 806/2014): di fatto, il “bail-in”, come ha segnalato la dottrina [4], sarebbe il vero strumento risolutorio introdotto dalla BRRD, a fronte del carattere negoziale/contrattuale che possono avere altri strumenti, come la vendita di attività. Nel suo carattere di strumento di risoluzione, il “bail-in” può essere impiegato isolatamente come misura per ricapitalizzare la banca o, come è stato più frequente nei casi in cui l’istituto della risoluzione è stato applicato in pratica, unitamente e “come appoggio” di altri strumenti, vale a dire come mezzo per attribuire capitale a una banca-ponte e complementare la vendita dell’impresa o lo strumento della separazione delle attività. Ciò si giustifica perché la ricapitalizzazione interna (“bail-in”) costituisce un mero meccanismo di assorbimento di perdite e non un tanto uno strumento perché la banca esca dallo stato di dissesto o di pericolo di dissesto e possa realmente continuare nello svolgimento delle sue funzioni essenziali nel mercato, che costituisce il fine essenziale della risoluzione armonizzata regolata nella BRRD. Dall’altra parte, il termine si riferisce a riduzioni/svalutazioni (write down) e a casi di conversione di debito in capitale, che nella loro essenza non costituiscono strumenti di risoluzione e che possono essere applicati indipendentemente o in combinazione con uno strumento di risoluzione (art. 37.3 BRRD e artt. 21 e 27, Regolamento n. 806/2014). Nel suo aspetto di strumento di risoluzione legalmente tipizzato nella BRDD, il “bail-in” implica un nuovo potere che legalmente viene concesso alle autorità pubbliche, per decidere che le perdite di una banca [continua ..]

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3. Funzioni assegnate al “bail-in” e attivismo degli azionisti della società bancaria

Sulla scorta di quanto analizzato, la ricapitalizzazione interna come meccanismo di assorbimento delle perdite assolve tre funzioni essenziali in qualche modo connesse tra di loro: la prima funzione generale consiste nel ristabilire l’ordine delle responsabilità delle banche, riducendo la garanzia implicita dello Stato rispetto alle loro obbligazioni, e, per conseguenza, l’uso di fondi pubblici (aiuti di Stato), riducendo il negativo “feedback” delle relazioni tra crisi delle banche e debito sovrano (funzione di “gatekeeper”) [15]. Da questa funzione generale si “irradiano” altre due funzioni che sono assegnate alla ricapitalizzazione interna, in connessione con la protezione dei fondi pubblici. Da un lato, rafforza la responsabilità di azionisti e creditori per le perdite della banca, in ragione del rischio che questi assumono: i primi con il loro investimento; i secondi con la loro propria posizione di creditori volontariamente assunta, almeno per quanto riguarda i creditori contrattuali che hanno potuto “scegliere” il proprio debitore, confrontandosi questi, come se si trattasse di uno specchio, con la posizione che assumerebbero in un procedimento ordinario di insolvenza (funzione di “specchio” della ricapitalizzazione interna) [16]. Inoltre, rimuove la copertura psicologica prima offerta dal tradizionale paradigma “too big to fail” e, per tanto, previene e protegge i fondi pubblici, diminuendo gli aiuti di Stato alle banche in difficoltà, prevenendo con ciò il costo sociale che comportano, così come il rischio di “moral hazard”, ed eventuali distorsioni del diritto della concorrenza, consustanziali al “bail-out”. Tuttavia, anche se tali effetti positivi sono importanti, forse il più importante è dato dal fatto di costituire un meccanismo di incentivazione dell’attivismo degli azionisti delle banche, in linea con la Direttiva UE 2017/828 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 maggio 2017, sull’incoraggiamento dell’impegno a lungo termine degli azionisti. In effetti, il “bail-in” (e, per tanto, il fatto che le crisi delle banche debbano essere affrontante in primo luogo mediante una ricapitalizzazione interna che va a ricadere su azionisti e creditori) determinerà, da un lato, un maggiore attivismo degli azionisti, nel senso di [continua ..]

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4. L’ambito soggettivo e quantitativo e la precedenza del “bail-in”

4.1. L’ambito soggettivo del “bail in” Come si è anticipato, la prima questione che si pone con riguardo alla ricapitalizzazione interna è quella di stabilire il suo ambito soggettivo, vale a dire individuare quali siano gli strumenti di capitale e di debito che ne siano oggetto e con quale ordine di prelazione. Il tema in linea di principio sembra risolversi formalmente facendo riferimento alla prelazione in un procedimento ordinario di insolvenza (art. 34.1.b BRRD); tuttavia, materialmente, come si evidenzierà nel prosieguo, la BRRD introduce un ordine di precedenza diverso e parallelo rispetto a quello concorsuale, che riguarda gli strumenti di debito e non di capitale, creando un ordine diverso da quello concorsuale, specialmente per mezzo della esclusione di determinate passività dalla ricapitalizzazione interna (art. 44.2 e 44.3 BRRD). Viene armonizzata in questo modo, come ha evidenziato la dottrina, ancorché parzialmente, la precedenza di strumenti di debito della risoluzione di banche con il “bail in” a fronte della assenza di armo­nizzazione di questa materia nell’ambito concorsuale nella UE [17]. In relazione all’ambito soggettivo della ricapitalizzazione interna, come si è anticipato, la idea iniziale del 2012 fu quella di applicarla soltanto a determinate e specifiche passività: in concreto, ai fornitori di capitale regolamentare [18]. Tuttavia, all’ultimo momento si registrò un cambiamento e l’opzione finale fu quella di estendere lo strumento del “bail in” a tutte le passività di una banca che, secondo i parr. 2 e 3 dell’art. 44 BRRD, non fossero escluse dall’ambito di applicazione della ricapitalizzazione, che – non dimentichiamo – può funzionare come uno strumento di risoluzione, ma può anche, al margine di questo, avere un carattere anticipatorio e preventivo e combinarsi nella pratica con la vendita dell’attività di impresa, enti ponte o separazione di attività (art. 37.3 BRRD), tanto che, come si è rilevato, fino ad ora la ricapitalizzazione interna non è stata applicata isolatamente in nessuno dei casi di risoluzione di banche. Nell’art. 48 BRRD viene regolata la sequenza della ricapitalizzazione interna, includendo dapprima gli elementi del capitale ordinario di livello 1 (strumenti CETI), poi livello 2 (art. [continua ..]

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4.2. La determinazione quantitativa della ricapitalizzazione e il criterio di valutazione delle attività e delle passività della banca

L’altra questione che si pone è che l’autorità amministrativa di risoluzione deve determinare e rendere concreta la somma necessaria per il “bail-in”, vale a dire l’am­montare delle perdite della banca che devono essere oggetto di ricapitalizzazione interna. A ciò si perverrà attraverso la valutazione delle attività e delle passività della banca, che costituisce una questione cruciale e complessa nell’applicazione del meccanismo di ricapitalizzazione interna, soprattutto se teniamo presente che, come è risaputo, non esiste un unico criterio di valutazione, e se abbiamo altresì presenti i criteri legali di determinazione dell’importo e l’urgenza con la quale nella maggior parte dei casi si decide la risoluzione di una banca. In effetti, una delle sfide più importanti che si presentano all’autorità amministrativa di risoluzione consiste nel “calibrare” adeguatamente, dal punto di vista quantitativo, la ricapitalizzazione interna: ciò che, in fin dei conti, significa stabilire il grado di sacrificio che azionisti e creditori dovranno sopportare. Tema diverso sarà quello di valutare se tale sacrificio risulti “giustificato” alla luce della coerenza con i fini perseguiti dalla risoluzione: ciò sarà valutato a posteriori in sede giudiziale, laddove eventualmente venga proposto un reclamo al giudice da parte di azionisti e creditori interessati. È ciò che è accaduto frequentemente nei casi in cui, fino ad ora, è stata applicata la risoluzione e nei quali a volte si discute non tanto della necessità della ricapitalizzazione interna, ma dell’importo di questa in relazione ai fini perseguiti. Tutto ciò in connessione con il compimento dei meccanismi legali di protezione dei soci e dei creditori sulla base del principio NCWO, aspetto quest’ultimo che dovrà essere preso in considerazione e dovrebbe sottostare alla decisione dell’autorità amministrativa, se vuole evitare o diminuire il contenzioso su questo tema, che in certa misura è consustanziale a qualsiasi risoluzione di banca. In questo ambito dobbiamo distinguere, da un lato, il criterio di valutazione delle attività e passività della società che deve essere adottato, e, dall’altro, i parametri legali per quantificare [continua ..]

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5. Bail-in e diritti di proprietà di azionisti e creditori

Che la titolarità di azioni in una società ed i crediti risultanti da strumenti di debito costituiscano diritti di proprietà è un tema riconosciuto e ammesso dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo [25]. Il fondamento della protezione del diritto di proprietà si rinviene nell’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che corrisponde all’art. 1 del protocollo n. 1 della Corte, dovendosi evidenziare che tali precetti risultano applicabili anche quando gli Stati membri traspongono le direttive in generale e in particolare la direttiva sulla ristrutturazione e risoluzione delle banche e delle imprese di investimento, nella misura in cui ciò costituisce un elemento per la implementazione dell’unione legale in Europa [26]. Sulla base di tali precetti, la protezione del diritto di proprietà si focalizza su due aspetti fondamentali: da un lato, nessuno può privare un altro soggetto dei suoi beni, salvo che ciò accada nell’interesse pubblico e comunque nei casi ed alle condizioni stabilite dalla legge. Dall’altro lato, in tale ultimo caso ciò deve essere accompagnato sempre da un giusto compenso per le perdite in un modo rapido, e, pertanto, senza dilazioni [27]. Il “bail-in” sicuramente incide sul diritto di proprietà di azionisti e creditori, anche se, con riferimento a questi ultimi, lo fa in modo asimmetrico, dal momento che non tutti i creditori sono oggetto di ricapitalizzazione interna. In effetti, bisogna ricordare che esso riguarda soltanto il debito subordinato e che, come si è evidenziato, esiste un elenco legale nell’art. 44.2 BRRD di passività escluse dalla ricapitalizzazione interna, alle quali si aggiungono quelle che discrezionalmente la autorità di risoluzione può escludere (art. 44.3 BRRD) e che, pertanto, in nessun modo vedono compromesso dalla ricapitalizzazione il corrispondente diritto di proprietà. Fatta questa necessaria premessa, la ricapitalizzazione interna rispetto agli azionisti interessati può comportare la cancellazione o il trasferimento delle azioni e, con ciò, la perdita del diritto di voto e del potere di influire sulla politica della banca o di partecipare a eventuali benefici (dividendi). Rispetto ai creditori, la ricapitalizzazione può comportare la riduzione [continua ..]

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6. La proporzionalità e la salvaguardia di azionisti e creditori: il principio della valutazione della differenza di trattamento (NCWO)

L’art. 73 b) BRRD contiene il principio della valutazione della differenza di trattamento (NCWO), applicabile non soltanto ai creditori, ma anche agli azionisti, che in definitiva non sarebbero che creditori residuali della società: tale principio è la versione, in materia di risoluzioni bancarie, del principio concorsuale “the best interest of creditors” che si rinviene nel Bankruptcy Code nordamericano [31], applicabile nelle ristrutturazioni preconcorsuali di imprese non finanziarie con l’effetto di “trascinamento” dei creditori (cramdown) [32]. Secondo questo principio, nessun creditore né azionista, nel quadro di una risoluzione, andrà incontro a perdite maggiori di quelle che avrebbe sofferto se la banca, alla data in cui è stata presa la decisione di risoluzione, fosse stata liquidata in un procedimento ordinario di insolvenza nel senso indicato dall’art. 2.47 BRRD, vale a dire in un procedimento che comporti lo “spossessamento totale o parziale del debitore e la nomina di un amministratore o di un liquidatore”. Si osservi che nonostante il riferimento dell’art. 2.47 BRRD allo spossessamento totale o parziale del debitore e alla nomina di un amministratore o liquidatore, nel­l’art. 73.b) BRRD il riferimento legale non è ad un procedimento concorsuale generico, che potrebbe concludersi con un concordato, ma alla liquidazione concorsuale: questo sembra evidenziare che nella Direttiva si parte implicitamente dalla inadeguatezza della soluzione negoziata rispetto alle difficoltà economiche di una banca, come si evidenzia nella relazione Deloitte nel caso Banco Popular, che cita in Spagna il caso del Banco de Madrid e del Banco Mediterráneo (p. 18). Questo è uno dei problemi più difficili che comporta l’attuale conformazione della risoluzione delle banche: la comparazione con un ipotetico procedimento concorsuale in assenza di una armonizzazione europea del diritto dell’insolvenza. Infatti, dal momento che esistono tanti diritti quanti sono i Paesi membri, ciascuno di essi deve essere preso in considerazione per poter effettuare l’analisi comparativa dell’even­tuale principio NCWO. Ciò comporta un difficile “pronostico” di doppia natura finanziaria-economica e contabile che l’autorità di risoluzione deve effettuare al momento di decidere la [continua ..]

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7. Le “sfide” della armonizzazione della risoluzione delle banche

La costruzione di un sistema di risoluzione delle banche efficace, spedito e prevedibile non solo in teoria ma anche nella pratica continua a costituire una delle grandi sfide per la costruzione della unione bancaria europea, e, nello stesso tempo, per invogliare gli operatori del mercato a investire in questi soggetti. In effetti è vero che con la Direttiva Europea 2014/59 sul risanamento e la risoluzione sono state gettate le fondamenta di un sistema armonizzato di risoluzione delle banche, in un meccanismo talora complesso di relazioni tra le autorità che decidono la risoluzione (Comitato di Risoluzione Unico, BCE, Consiglio e Commissione), in un ambito di armonizzazione minima, dovendo quanto meno rivedersi la posizione bifronte della BCE come regolatore e supervisore nel contempo. Infatti, la circostanza che alla BCE si affidi nello stesso tempo sia il compito di fissare la politica monetaria sia l’esercizio della supervisione finanziaria presuppone un conflitto “potenziale”, a cui si aggiunge la complessità dell’attuale sistema di vigilanza prudenziale, diviso tra la BCE per le banche “significative” dal punto di vista dell’inte­resse pubblico, e le autorità nazionali per le banche per le quali non ricorra tale condizione. Nonostante tutto ciò, le fondamenta della risoluzione bancaria sono state poste, e i fini ed i principi di questa risoluzione, nonché il disegno degli strumenti di risoluzioni, sembrano chiari. Le finalità della risoluzione bancaria, connesse con la ricorrenza di un interesse pubblico, si concretizzano nel proteggere la stabilità finanziaria permettendo la continuità delle funzioni essenziali delle banche e prevenendo il contagio, nonché minimizzando o evitando il ricorso agli aiuti di Stato, allo scopo di proteggere le risorse pubbliche e il sistema di diritto della concorrenza in Europa. Tutto ciò si completa con il fine essenziale della protezione dei depositanti, nonché degli attivi e dei fondi dei clienti, con il paradigma sottostante secondo cui i contribuenti non devono sopportare gli “errori” delle banche. Gli strumenti di risoluzione – tra i quali la ricapitalizzazione interna (“bail-in”), che può essere utilizzata isolatamente o, come è stato più frequente in pratica, in combinazione con altri strumenti di risoluzione, e che rappresenta il [continua ..]

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NOTE

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