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Affitto d´azienda e concordato preventivo Tra passato, presente e futuro *

Guido Canale, Professore ordinario di Diritto processuale civile nell’Università del Piemonte Orientale

La compatibilità tra affitto d’azienda e concordato preventivo costituisce un tema, sul quale vi è stato ampio dibattito in questi ultimi anni. Lo scritto, dopo avere ripercorso, sinteticamente, i principali profili oggetto di contrasto, illustra la situazione attuale alla luce della recente giurisprudenza di legittimità per poi prendere in esame la disciplina introdotta con il Codice della crisi e dell’insolven­za. Il lavoro si conclude con un esame dei profili di criticità rimasti e di quelli che si pongono sulla base delle nuove norme.

PAROLE CHIAVE: crisi di impresa - insolvenza - concordato preventivo - continuità aziendale - affitto di azienda - codice della crisi - codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

The compatibility between the lease of a business unit and pre-bankruptcy arrangement with creditors is an issue on which there has been extensive debate over the recent years. The paper, after having briefly retraced the main questions debated, illustrates the current state of art in light of the recent Supreme Court’s jurisprudence, and then it examines the discipline introduced by the code of crisis and insolvency. The work concludes with an assessment of the remaining critical issues and those arising out of the new rules.

Keywords: insolvency, composition with creditors, going concern, lease of the business unit, insolvency code.

Sommario:

1. Premessa - 2. Il passato: il dibattito preesistente - 3. Il presente: la decisione 19 novembre 2018, n. 29742 della Corte di Cassazione - 4. Il futuro: la continuità nel Codice della crisi e dell’insolvenza e la Direttiva UE 1023/2019 - 5. (Segue): le questioni irrisolte e i nuovi problemi aperti - 6. Un’osservazione conclusiva - NOTE


1. Premessa

La circolazione dell’azienda nell’ambito di una procedura di concordato preventivo, tramite affitto e successiva cessione, da lungo tempo costituisce oggetto di dibattito in dottrina e di differenti posizioni nella giurisprudenza di merito; inoltre, dall’inizio del nuovo millennio si è assistito ad una progressiva evoluzione normativa e giurisprudenziale, che ha profondamente mutato il rapporto tra i due istituti. Se si pone attenzione alla forma concordataria più frequente, quella liquidatoria, la principale evoluzione è consistita nella diversa valutazione del concordato c.d. chiuso; se, sino a non molti anni fa’, la prevalente giurisprudenza di merito richiedeva, per valutare favorevolmente la domanda di concordato, che si fosse in presenza di un concordato così impostato [1], nei tempi più recenti il concordato chiuso è divenuto dapprima “mal visto” dai tribunali e poi è venuto meno a seguito delle riforme legislative che hanno imposto il principio della competitività e delle offerte concorrenti [2]. Anche se si volge l’attenzione al concordato in continuità, solo recentemente introdotto nel nostro ordinamento, si riscontra una significativa evoluzione; sin dalla sua introduzione, infatti, si era posto il problema del rapporto tra un eventuale contratto di affitto di azienda e la continuità del debitore in concordato, essendo dubbia l’ammissibilità della loro coesistenza [3]. Il punto focale del problema era se la continuità dovesse essere interpretata in senso soggettivo, riferita all’imprenditore, che doveva continuare ad essere tale [4], ovvero oggettivo, con riferimento all’attività, all’a­zienda, che doveva continuare ad esistere, sebbene gestita da terzi [5]. Nei primi tempi si prediligeva la visione soggettiva e si riteneva che l’ipotesi dell’affitto, con successivo acquisto dell’azienda, fosse compatibile con il solo concordato liquidatorio. Successivamente, giurisprudenza e dottrina hanno recepito la distinzione tra continuità diretta e indiretta; come noto, si ha continuità diretta quando l’azienda prosegue in capo all’imprenditore che ha presentato la domanda di concordato e i creditori verranno soddisfatti con i proventi derivanti dalla prosecuzione dell’attività. Si ha continuità indiretta [continua ..]

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2. Il passato: il dibattito preesistente

Pur acquisito, quanto meno in via tendenziale, il principio, secondo il quale anche la forma indiretta consente il concordato in continuità, il dibattito non si è sopito; e, in particolare, è rimasto acceso su quali fossero i limiti applicativi dell’istituto, con riguardo al “tempo” di conclusione del contratto di affitto e, cioè, se la sua preesistenza al deposito della domanda di concordato fosse o meno impeditiva al ri­conoscimento della continuità e se fosse ammissibile – a questo fine – anche un contratto di affitto privo di un impegno all’acquisto dell’azienda. Si discuteva, infatti, sulla differenza fra affitto d’azienda c.d. “puro o fine a se stesso” e affitto “ponte”, funzionale al successivo trasferimento dell’azienda a titolo di cessione o conferimento; e la prima forma (il contratto fine a se stesso) non riscuoteva, per lo più, i favori della giurisprudenza di merito [8], perché ritenuto in contrasto con la lettera dell’art. 186-bis L. Fall. Si sottolineava, invece, che l’affitto-ponte, accompagnato da una proposta di acquisto dell’azienda, conferisse “solidità” alla proposta concordataria e rientrasse nella previsione legislativa. In questa prospettiva, la piena compatibilità dell’affitto con l’art. 186-bis L. Fall. richiedeva tre requisiti: i) la sopravvivenza dell’azienda in esercizio in capo all’imprenditore al mo­mento della domanda; ii) la previsione dell’affitto e della successiva cessione nel pia­no concordatario e non in un contratto stipulato anteriormente ad esso; iii) la conservazione in capo al debitore della qualità di imprenditore, da molti, peraltro, ritenuta compatibile con un affitto contemplato nel piano concordatario, poiché l’imprendi­tore in crisi, si sottolineava [9], è tenuto alla gestione del contratto, con l’incasso dei ricavi e la sopportazione dei costi quali, ad esempio, le riparazioni straordinarie poste a suo carico [10]. Si concludeva rilevando che, se il contratto di affitto d’azienda è previsto quale elemento del piano concordatario, il concordato è qualificabile in continuità, purché l’affittuario si sia impegnato all’acquisto; se, invece, il contratto di affitto d’azienda è già [continua ..]

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3. Il presente: la decisione 19 novembre 2018, n. 29742 della Corte di Cassazione

Il dibattito, quanto meno giurisprudenziale, è stato risolto con la decisione della Suprema Corte 19 novembre 2018, n. 29742 [14]. I Giudici di legittimità, con un’am­pia motivazione, hanno sancito il principio, secondo il quale la continuità aziendale può essere ottenuta non solo attraverso le consuete modalità dirette e, quindi, per mezzo del mantenimento dell’azienda in capo all’imprenditore che provveda al suo risanamento nell’ambito della procedura, ma anche per mezzo di una modalità “indiretta”, mediante il suo trasferimento a terzi che provvederanno al risanamento [15]. La valorizzazione in termini oggettivi della continuità aziendale rende del tutto indifferente sia il momento, nel quale il contratto venga concluso, sia il soggetto che la eserciti, se debitore o terzo affittuario, al tempo del deposito della domanda di concordato (prenotativa o piena) [16], poiché – viene ribadito dalla sentenza “il contratto d’affitto costituisce un semplice strumento per giungere alla cessione o al conferimento dell’azienda senza il rischio della perdita dei valori intrinseci, primo tra tutti l’avviamento, che un suo arresto, anche momentaneo, produrrebbe in modo irreversibile” (§ 3.9.1). In buona sostanza, ferma la necessità di valutare i piani caso per caso, ciò che determina la qualificazione del concordato in continuità, e quindi l’applicazione delle disposizioni di favore, è la rilevanza della prosecuzione dell’at­tività ai fini del piano. Se, dunque, l’attenzione del legislatore si appunta sull’azien­da in esercizio, indipendentemente da chi sia a condurla, nell’intento di favorire con ogni mezzo il risanamento diretto o indiretto di essa in funzione della maggior soddisfazione dei creditori, qualunque negozio giuridico ad esso prodromico è soggetto alla disciplina legislativa della continuità [17]. È dunque compatibile con la continuità concordataria – conclude la Corte Supre­ma – sia il contratto di affitto ponte, a prescindere se esso sia stipulato prima o in corso di procedura, sia il contratto di affitto puro [18]. Si può così ritenere che con l’arre­sto dei Giudici di legittimità i principali problemi ricordati al par. 2 siano venuti meno, [continua ..]

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4. Il futuro: la continuità nel Codice della crisi e dell’insolvenza e la Direttiva UE 1023/2019

La recente riforma organica del diritto concorsuale ha recepito una soluzione, sui rapporti tra concordato in continuità e affitto di azienda, che si pone sostanzialmente in linea con i risultati raggiunti dal dibattito che si è succintamente ricordato nei paragrafi che precedono. È a tutti noto che il legislatore della riforma ha dato preminenza assoluta al concordato in continuità, ampliandone le ipotesi e dettando una disciplina di favore; al contrario, ha penalizzato il concordato liquidatorio, che costituisce ormai una ipotesi residuale, vista come ipotesi minore (o non gradita) rispetto alla liquidazione. La riforma, infatti, ha fissato il principio, secondo il quale nel nostro ordinamento esistono due soli modelli di concordato preventivo: quello liquidatorio e quello in continuità, diretta o indiretta. La regola, ritraibile dal nuovo dettato normativo, individua le condizioni e i presupposti in base ai quali un concordato può essere qualificato in continuità; ogniqualvolta ciò non sia possibile, il concordato deve essere ricondotto all’ipotesi liquidatoria [19], che – come già ricordato – è assai penalizzata nel Codice della crisi e dell’insolvenza, che ha così chiaramente manifestato il disfavore del legislatore verso questa forma concordataria. Si deve infatti condividere l’idea che (anche) con la riforma sia confermato il venir meno della figura di concordato c.d. misto, poiché la scelta fra le due discipline è netta e, ove vi siano sovrapposizioni fra le due procedure, si dovrà utilizzare il criterio della prevalenza (quantitativa) per qualificare il concordato e individuare la disciplina applicabile; quali siano le modalità del piano (assuntore, accollo, ecc.), esse saranno sempre modalità di attuazione di un piano liquidatorio o in continuità [20]. Tuttavia, giova sottolineare che il criterio della prevalenza quantitativa è temperato, nel Codice della crisi, dalla previsione che la misura della prevalenza della soddisfazione dei creditori (e non del loro pagamento) deve essere valutata tenendo conto sia dei ricavi attesi, che sono composti anche dal ricavo proveniente dalla alienazione del magazzino, sia dal rilievo economico che può assumere il rinnovo o la prosecuzione di rapporti contrattuali già in essere o già risolti nel passato; il criterio, poi, [continua ..]

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5. (Segue): le questioni irrisolte e i nuovi problemi aperti

Sebbene il Codice della crisi e dell’insolvenza abbia dedicato al concordato preventivo e alla continuità un apparato di norme assai più esteso di quello contenuto nella precedente legge fallimentare, tuttavia non tutti i problemi appaiono risolti; e ad alcuni, che già sussistevano, se ne aggiungono altri che sorgono dalla nuova disciplina. Proviamo ed esaminarli singolarmente. 5.1. – Nel concordato in continuità i creditori devono venire soddisfatti, in ogni caso, in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale (diretta o indiretta), ivi compresa la cessione del magazzino e tenuto conto dei benefici derivanti dalla prosecuzione e/o ripresa dei rapporti contrattuali (art. 84, 3° comma) [30]. Il piano può quindi essere “misto” e prevedere sia la continuazione dell’azienda, o di suoi rami, sia la dismissione di beni non funzionali alla prosecuzione dell’attività; in questa ipotesi le dismissioni non devono incidere sulla natura del concordato, in quanto i beni oggetto di cessione devono essere quelli non necessari alla continuazione dell’attività, e i creditori devono essere soddisfatti in misura prevalente con il ricavato della prosecuzione dell’impresa anche da parte di terzi [31]. La prevalenza è una condizione di ammissibilità per il concordato in continuità e costituisce la linea di demarcazione con il concordato liquidatorio. Viene così risolto il dubbio interpretativo sorto, vigente la legge fallimentare, sulle situazioni di concordato c.d. misto [32], recependo, a livello normativo, la tesi giurisprudenziale della prevalenza, secondo la quale il concordato può essere considerato in continuità quando il soddisfacimento dei creditori derivi in via maggioritaria dai flussi generati dalla prosecuzione dell’attività caratteristica (prevalenza c.d. quantitativa) [33]. Tuttavia, la prevalenza si considera sempre sussistente – con una presunzione le­gale – quando, secondo le previsioni del piano, e per almeno due anni, i flussi di cassa attesi dalla continuità siano generati da un’attività imprenditoriale alla quale siano addetti almeno la metà della media dei lavoratori impiegati dal debitore nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso (art. 84, 3° comma). Questa disposizione, che contiene una [continua ..]

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6. Un’osservazione conclusiva

La scelta di fondo del legislatore della riforma può non essere condivisa e numerose sono le voci di critica, in particolare sul disfavore nei confronti del concordato preventivo liquidatorio; tuttavia, piaccia o non piaccia, della stessa si deve tenere conto. La disciplina dettata lascia peraltro aperti alcuni profili problematici, dei quali si è dato conto ed è pertanto agevole la previsione che i contrasti interpretativi sul rapporto tra questi due istituti che, nella realtà, costituiscono il principale strumento di regolazione dell’insolvenza, non terminerà a breve.

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NOTE

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