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L'impugnazione del decreto di omologazione del concordato fallimentare emesso in assenza di opposizioni

Livia Di Cola. Professore Associato di Diritto Processuale Civile nell’Università degli Studi di Macerata

Nella sentenza in commento la prima sezione prende posizione, innanzitutto, sulla natura del decreto di omologazione del concordato fallimentare emesso in assenza di opposizioni e, quindi, anche sul mezzo di impugnazione esperibile nel caso in cui il provvedimento sia stato irregolarmente assunto. Partendo dal presupposto che tale provvedimento sia decisorio e definitivo, il giudice della legittimità ne trae la conseguenza che esso sia impugnabile mediante ricorso straordinario per cassazione.

The judgment considered above must be undoubtely reported. The Supreme Court investigates the nature of the decree with which the Bankruptcy Court approves an agreed bankruptcy solution in the absence of any opposition. Therefore, the Supreme Court intervenes on the kind of appeal in the event that the decision of the lower Court was irregular. Assuming that this decision has a decisive and definitive nature, the Judge of legitimacy draws the consequence that it can be challenged though an extraordinary remedy before the Supreme Court.

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I CIV., 25 SETTEMBRE 2018, N. 22771

Pres. DIDONE, Rel. PAZZI

Innovest S.p.a. Fallimento Mobilificio f.lli Bernardi s.n.c. e Berardi E.

Fallimento – Concordato fallimentare – Decreto di omologazione del concordato fallimentare – Natura del decreto emesso in assenza di opposizioni – Revocabilità del decreto – Impugnabilità del decreto – Reclamo alla Corte d’Appello – Ricorso straordinario in Cassazione ex art. 111 Cost.

(Artt. 129 e 131 L. Fall.; art. 737 ss. c.p.c.; art. 111 Cost.)

Il decreto che omologa il concordato fallimentare, emesso pur in assenza di opposizioni, è impugnabile mediante ricorso straordinario in Cassazione. Si tratta, infatti, di un provvedimento dotato dei caratteri della decisorietà e della definitività essendo vincolante per tutti i creditori anteriori, compresi quelli che non si siano insinuati al passivo, e non soggetto altri gravami.

FATTI DI CAUSA

1. Con decreto del 3 aprile 2013 il Tribunale di Napoli omologò, ai sensi della L. Fall., art. 129, comma 4, il concordato fallimentare proposto in data 24 novembre 2011 dall’assuntore Innovest S.p.a. nel “Fallimento (omissis) S.p.a.” (dichiarato il 9 febbraio 2000), chiarendo – su sollecitazione dello stesso assuntore, il qualeaveva prospettato entrambe le alternative – che i crediti per sanzioni tributarie diEquitalia Sud S.p.a., sebbene ammessi al passivo in via chirografaria (nella misura di Euro 871.209,15), dovevano essere inclusi tra i crediti privilegiati a seguito dell’attri­buzione del privilegio generale mobiliare ex art. 2752 c.c., comma 1, con effetto re­troattivo, ad opera del D.L. n. 98 del 2011, art. 23, comma 37, convertito dalla L. n. 111 del 2011.

2. Indata 8 luglio2013 l’assuntore propose istanza di rettifica delle modalità di esecuzione del concordato omologato al fine di escludere il suddetto privilegio, la cui retroattività era stata frattanto dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale, con sen­tenza n. 170 del 4 luglio 2013.

3. Con provvedimento del 30 luglio 2013 il Tribunale di Napoli rigettò la predetta istanza in ragione della intervenuta definitività del decreto di omologa.

4. Indata 19 dicembre 2013 la Corte d’Appello di Napoli ha respinto il reclamoex art. 26 L. Fall. proposto dall’assuntore avverso il suddetto provvedimento del Tribunale, osservando che il decreto di omologa, “tanto più se reso ai sensi della L. Fall., art. 129, comma 4”, pur essendo privo di decisorietà e idoneità al giudicato, avrebbe tuttavia una “certa stabilità”, in quanto non soggetto a gravame ed assoggettabile solo ad “impugnative speciali e tipiche (quali la risoluzione e l’annulla­mento del concordato disciplinati dagli artt. 137 e 138 c.p.c.)” – rectius, legge fall. – non anche a revoca o modifica ai sensi dell’art. 742 c.p.c.; di conseguenza, così come la definitività e intangibilità del riparto finale, anche la definitività dell’omolo­ga rappresenterebbe “il limite invalicabile della efficacia retroattiva” della declaratoria di illegittimità costituzionale della norma che, nella specie, aveva introdotto il privilegio in questione.

5. Avverso il decreto della Corte d’Appello di Napoli la società Innovest S.p.a. ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi.

6. Le parti ritualmente intimate non hanno svolto difese.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si deduce “violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 23, comma 37 e art. 742 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) e dell’art. 3Cost., art. 111 Cost., comma 7 e art. 136 Cost.”, per avere la Corte dimerito affermato la non revocabilità e modificabilità del decreto di omologa delcon­cordato fallimentare nonostante esso, in quanto assunto in camera di consiglio, dovrebbe essere soggetto alla disciplina generale di cui agli artt. 737 c.p.c. ss.

2. Con il secondo mezzo si censura analogamente la “violazione e falsa applicazione della L. Fall., artt. 110 e129, inrelazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) e dell’art. 111 Cost., comma 7”, stante l’indebita equiparazione della stabilità del decreto di omologa del concordato fallimentare al decreto di esecutorietà dello stato pas­sivo, nonostante “la diversità di natura, funzione e regime dei due provvedimenti”.

3. Le censure, che in quanto connesse possono essere esaminate congiuntamente, sono infondate.

4. Preliminarmente si rileva che l’argomento speso dal ricorrente a sostegno della ammissibilità del ricorso per cassazioneexart. 111 Cost., comma 7, avverso il decreto impugnato – che come visto ha respinto l’istanza di modifica del decreto di omologazione del concordato fallimentare L. Fall., ex art. 129, comma 4 – risiederebbe nella sua definitività (non essendo contemplato altro mezzo di impugnazione “ordinario”) ed idoneità ad incidere direttamente nella sfera giuridica della ricorrente. Si tratta in effetti di caratteristiche ravvisabili, per le medesime ragioni, anche nel decreto di omologa del concordato fallimentare di cui si chiedeva la modifica, nella specie non impugnato; ed è significativo che il precedente invocato riguardi il diverso caso del “reclamo proposto avverso il decreto di approvazione del piano di riparto” (Cass., Sez. Un., 8 marzo 2006, n. 4915), equiparabile piuttosto al decreto di omologazione del concordato fallimentare che non al provvedimento impugnato in questa sede.

5. Invero, questa Corte ha già avuto modo di chiarire che – sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata, analoga a quella già seguita in tema di decreto di ammissione alla amministrazione controllata, secondo l’abrogato L. Fall., art. 188, “contro il decreto di omologazione che abbia altresì deciso sulle opposizioni proposte L. Fall.,exart. 129, comma 3, è ammissibile il reclamo avanti alla Corte d’Appello L. Fall., ex art. 131, mentre lo stesso rimedio è precluso se detto decreto sia pronunciato in assenza di opposizioni, ai sensi della L. Fall., art. 129, comma 4, potendo, invece, avverso tale provvedimento, essere presentato ricorso immediato per cassazione ex art. 111 Cost.; trattasi, infatti, di decreto ‘non soggetto a gravame’ e dotato dei caratteri della decisorietà e della definitività essendo obbligatorio per tutti i creditori anteriori, compresi quelli che non si sono insinuati al passivo, e non soggetto a gravame” (Cass. Sez. 1, sentenza n. 3585 del 14 febbraio 2011, Rv. 616812-01; cfr., a contrario, Cass., Sez. Un., 27 dicembre 2016, n. 26989; Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 9087 del 12 aprile 2018). Ne consegue, come corollario, la non applicabilità della disciplina generale di cui agli artt. 737 c.p.c. ss. e, in particolare, della invocata revocabilità e modificabilità in ogni tempo del decreto in questione, che proprio in quanto decisorio e definitivo è soggetto al ricorso straordinario per cassazione.

6. Insenso opposto, questa Corte ha invece statuito l’inammissibilità del ricorso straordinario per cassazione avverso i provvedimenti resi nella “fase esecutiva” delconcordato fallimentare, dopo la sentenza o il decreto di omologazione, nell’eser­cizio di poteri meramente ordinatori o comunque di “sorveglianza” sul suo adempimento, “secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione” (L. Fall., art. 136, comma 1), in quanto inidonei a pregiudicare in modo definitivo e con carattere decisorio i diritti soggettivi delle parti (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 3291 del 18 febbraio 2009, Rv. 606598, “con riguardo al decreto del Tribunale, emesso su reclamo avverso il piano di riparto depositato dal curatore ed attributivo al ricorrente soltanto della percentuale concordataria, anziché dell’intero importo del credito vantato, avendo il creditore ricorrente dedotto che erroneamente il proprio voto favorevole era stato interpretato come rinunzia al privilegio”; Cass. Sez. 6-1, Ordinanza n. 24438 del 2 dicembre 2010, Rv. 615787-01, con riguardo al “decreto del Tribunale fallimentare che, in sede di esecuzione del concordato fallimentare, sia stato emesso su reclamo avverso il decreto del giudice delegato con cui al terzo assuntore veniva dato l’or­dine di pagare i creditori surrogatisi ad altri e tali riconosciuti con decisione assunta in procedimento ancora non concluso”; Cass. Sez. 6-1, Ordinanza n. 24438 del 2 dicembre 2010, Rv. 615787-01, con riguardo a “provvedimento del giudice delegato che inviti la società garante di una proposta di concordato fallimentare a depositare presso un istituto di credito una somma di denaro necessaria per l’esecuzione del concordato stesso”; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 6643 del 15 marzo 2013, Rv. 625475-01, con riguardo ai decreti del giudice delegato successivi al trasferimento dei beni all’assuntore, “ivi compresi quelli contenenti la specifica descrizione di tali beni necessaria ai fini della trascrizione del suddetto titolo, nonché l’ordine di cancellazione delle iscrizioni gravanti sui cespiti ai sensi della L. Fall., art. 136, comma 3”).

6.1. Similmente, in materia di concordato preventivo si afferma che, “una volta esauritasi, con la sentenza di omologazione, la procedura di concordato preventivo, tutte le questioni che hanno ad oggetto diritti pretesi da singoli creditori o dal debitore, e che attengono all’esecuzione del concordato, danno luogo a controversie che sono sottratte al potere decisionale del giudice delegato e costituiscono materia di un ordinario giudizio di cognizione, da promuoversi, da parte del creditore o di ogni altro interessato, dinanzi al giudice competente; ne deriva l’inammissibilità del ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., comma 7, avverso il decreto con cui il Tribunale, in sede di reclamo, abbia confermato il decreto del giudice delegato reiettivo della domanda di restituzione delle somme accantonate e destinate all’eventuale soddisfacimento dei crediti in contestazione, trattandosi di atto giudiziale esecutivo di funzioni di mera sorveglianza e controllo, privo dei connotati della decisorietà e della definitività” (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 12265 del 14 giugno 2016, Rv. 640038-01).

6.2. Solo a fronte di un provvedimento abnorme, in quanto viziato da carenza assoluta di potestà decisionale, è stata affermata la ricorribilità per cassazione ex art. 111 Cost., proprio in virtù della sua decisorietà ed idoneità ad incidere su diritti soggettivi (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 19858 del 20 settembre 2010, Rv. 614225, con riguardo al “decreto del Tribunale fallimentare che – investito del reclamo avverso il provvedimento con il quale il giudice delegato, dopo la sentenza di omologazione del concordato fallimentare, aveva indicato le modalità di pagamento dei crediti da parte dell’assuntore – abbia escluso i crediti ammessi a seguito di istanze tardive”).

6.3. Analogamente, l’ammissibilità del ricorso straordinario per cassazione è stata affermata con riguardo a provvedimenti resi nella fase esecutiva del concordato preventivo ma aventi natura decisoria, perché “in contrasto con i dettami della sentenza di omologazione del concordato e le relative modalità di liquidazione” e dunque tali da rientrare nel novero degli “atti di giurisdizione esecutiva” (Cass. Sez. 1, sentenza n. 5993 del 14 marzo 2011, Rv. 617142-01, con riguardo al “decreto del giudice delegato che aveva autorizzato la vendita a trattativa privata di un complesso industriale, prevedendo che una parte del relativo prezzo fosse pagata con la compensazione del credito, privilegiato e chirografo ed in realtà oggetto di contestazione giudiziale, vantato verso il debitore concordatario dall’acquirente”), o comunque in forza di una assimilabilità all’opposizione ex art. 615 c.p.c. (Cass. sez. 1, sentenza n. 8966 del 17 aprile 2014, Rv. 630883-01, con riguardo al rigetto di una “azione proposta dal debitore che, opponendosi alla prosecuzione della liquidazione, abbia chiesto la sospensione del concordato preventivo e la restituzione dei beni residui dopo il soddisfacimento dei creditori nella percentuale a suo avviso asseritamente liberatoria dagli obblighi concordatari”).

6.4. Così ricostruito il quadro giurisprudenziale in subiecta materia, nel caso di specie l’ammissibilità del ricorso risulta predicabile sulla base della rappresentata decisorietà (oltre che definitività) del provvedimento impugnato, con cui è stato negato il diritto dell’assuntore di far valere la retroattività degli effetti della sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità della norma in base alla quale, con il decreto di omologazione del concordato fallimentare, era stata attribuita retroattivamente natura privilegiata ad un credito ammesso al passivo fallimentare in via chirografaria.

(Omissis).

 


Commento

Sommario:

1. La questione sottoposta all’attenzione della Corte - 2. La natura del provvedimento che decide sull’omologazione in assenza di contestazioni - 3. L’impugnazione del provvedimento emesso in mancanza dei presupposti di legge - NOTE


1. La questione sottoposta all’attenzione della Corte
Un credito tributario, originariamente ammesso in via chirografaria al passivo fallimentare, in applicazione di un decreto legge successivo alla dichiarazione di fallimento (D.L. n. 98/2011, art. 23, 37° comma), viene incluso in un concordato fal­limentare tra i cediti privilegiati. A seguito di una sentenza della Corte costituzionale [1] che dichiara l’illegittimità della retroattività del privilegio, l’assuntore chiede la rettifica del concordato al Tribunale, il quale la nega per essere il provvedimento di omologazione divenuto ormai definitivo. Il decreto viene impugnato, allora, con reclamo ex art. 26 L. Fall. davanti alla Corte d’Appello, che respinge l’impugnazione. Essa, infatti, ritiene che il provvedimento sia dotato di una certa stabilità, non quella propria del giudicato, ma comunque di una forza tale da escludere la possibilità di impugnazione o revoca, perché limita la possibilità di rimozione ad impugnative speciali e tipiche (la risoluzione e l’annullamento del concordato disciplinati dagli artt. 137 e 138 L. Fall.). Avverso il provvedimento, quindi, si propone ricorso davanti alla Corte di Cassazione. Con la sentenza in commento la Sezione I coglie l’occasione per riaffermare un principio già enunciato dalla stessa nel 2011 [2] intorno alla stabilità del decreto di omologazione del concordato fallimentare emesso in assenza di opposizioni. Secondo la Corte, questo provvedimento è dotato del carattere della decisorietà e della definitività, difatti: il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori, compresi quelli che non si sono insinuati al passivo (art. 135 L. Fall.); per espresso volere del legislatore esso è «non soggetto a gravame» (art. 129, 3° comma, L. Fall.), non è reclamabile neanche davanti alla Corte d’Appello (art. 131 L. Fall.), a differenza del decreto che omologa il concordato decidendo sulle opposizioni contro di esso. La natura del decreto emesso in assenza di opposizione escluderebbe anche che esso sia soggetto alla disciplina generale dei provvedimenti in camera di consiglio (agli artt. 737 c.p.c. ss.) ed, in particolare, che sia revocabile e modificabile in ogni tempo al pari di un provvedimento di volontaria giurisdizione. Perciò, la conclusione della Corte è che se [continua ..]

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2. La natura del provvedimento che decide sull’omologazione in assenza di contestazioni
Nella sentenza in esame la Corte ribadisce la sua opinione sulla stabilità del decreto di omologazione, considerato decisorio ed idoneo al giudicato, contrariamente ai provvedimenti resi nella fase esecutiva del concordato fallimentare, con i quali il giudice si limita ad esercitare poteri ordinatori «secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione» (L. Fall., art. 136, 1° comma). Questi ultimi, perciò, non sarebbero impugnabili mediante ricorso straordinario in cassazione perché inidonei a pregiudicare in modo definitivo e con carattere decisorio i diritti soggettivi delle parti. Affermare che il decreto di omologazione ha carattere decisorio vuol dire pendere implicitamente posizione anche sulla natura del procedimento di omologazione. Su tale questione tre sono state le tesi espresse dalla dottrina. Secondo una prima corrente dottrinale il procedimento di omologazione apparterrebbe alla categoria della volontaria giurisdizione, anche nel caso in cui ci dovessero essere delle opposizioni [4]. Il concordato sarebbe il frutto dell’accordo intervenuto tra proponente e creditori; conseguentemente, a questi ultimi spetterebbe ogni considerazione sulla convenienza della proposta di concordato, mentre al Tribunale non rimarrebbe che valutare la regolarità del procedimento di approvazione. Dopo la riforma dell’istituto [5], una serie di modifiche legislative potrebbero deporre a favore della tesi esposta e principalmente: la modifica della natura del controllo del Tribunale, non più nel merito ma esclusivamente di legittimità, seppur con una profondità più o meno accentuata a seconda che ci sia stata o meno opposizione all’omologazione [6]; la semplificazione del procedimento di omologazione, non più strutturato come un processo a cognizione piena, ma modellato sul procedimento in camera di consiglio; l’abrogazione della norma che prevedeva l’intervento del pubblico ministero nel procedimento di omologazione (art. 132 L. Fall.); la forma del provvedimento di omologazione, che non è più quella della sentenza, ma del decreto; infine, i rimedi previsti avverso il decreto di omologazione, non impugnabile o non più impugnabile, i quali sembrerebbero richiamare due comuni azioni negoziali. La risoluzione del concordato (art. 137 L. Fall.) parrebbe riconducibile alla risoluzione per inadempimento (art. [continua ..]

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3. L’impugnazione del provvedimento emesso in mancanza dei presupposti di legge
Se consideriamo il decreto di omologazione emesso in assenza di opposizioni un provvedimento decisorio sommario, ci sono delle condizioni da rispettare per il suo immediato passaggio in giudicato: deve essere concesso alle parti un termine ragionevole per decidere se compiere o meno le proprie contestazioni; alle stesse deve essere resa nota questa possibilità; devono essere chiare le conseguenze alle quali esse andranno incontro in caso di mancata opposizione; deve essere previsto un meccanismo recuperatorio per superare il giudicato, nel caso in cui gli interessati incorrano involontariamente nella decadenza. Queste condizioni le ritroviamo, almeno in parte, nella normativa di riferimento: al 2° comma dell’art. 129 L. Fall. viene disposto che sia il giudice a stabilire con decreto un termine non inferiore a quindici giorni e non superiore a trenta per proporre opposizione; in assenza di opposizioni il provvedimento viene sommariamente assunto «verificata la regolarità della procedura e l’esito della votazione»; il 4° comma dell’art. 129 dispone chiaramente che in assenza di opposizioni «il tribunale … omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame». Manca, tuttavia, un istituto che segua la logica della restitutio in integrum, una sorta di “opposizione tardiva” come la troviamo nel procedimento per decreto ingiuntivo e per convalida di licenza o sfratto per finita locazione o per morosità. Infatti, le impugnazioni straordinarie previste nella disciplina del concordato fallimentare seguono logiche differenti. La risoluzione del concordato (art. 137 L. Fall.) è un rimedio che si basa su fatti successivi al decreto di omologazione. La mancata esecuzione delle obbligazioni derivanti dal concordato apre alla possibilità di “un’impugnazione” del tutto peculiare, alla quale non segue un giudizio sulla legittimità o convenienza del concordato, ma sul presunto comportamento scorretto degli obbligati. L’annullamento del concordato (art. 138 L. Fall.) si fonda su un comportamento doloso che ha dato vita ad una mistificazione dei dati di fatto, valutati dai creditori per esprimersi sulla convenienza del concordato; conseguentemente, la regolarità della votazione è stata falsata e, perciò, anche la legittimità del procedimento. Si tratta di un’impugnazione molto [continua ..]

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NOTE

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