Crisi aziendali e piani di risanamento

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Prime riflessioni sull'insolvenza di gruppo nel codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza

Luigi Farenga. Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università di Perugia

L’autore, dopo avere analizzato i caratteri fondamentali della disciplina sull’insolvenza di gruppo introdotta dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, evidenzia alcune lacune. In particolare, manca una regolamentazione dei finanziamenti, delle garanzie e della revocatoria infragruppo tra società sottoposte alla liquidazione giudiziale.

 

The author, after having analyzed the fundamental characteristics of the group insolvency discipline introduced by the Code of business crisis and insolvency, highlights some gaps. In particular, there is no regulation of loans, guarantees and inter-group revocations between companies subject to judicial liquidation.

Sommario:

1. I precedenti - 2. La disciplina del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza - 2.1. (Segue): il concordato preventivo e l’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti del gruppo - 2.2. (Segue): la liquidazione giudiziale del gruppo - 3. La postergazione del rimborso dei crediti da finanziamenti e garanzie infragruppo - 4. Le problematiche: i finanziamenti e le garanzie infragruppo - 5. Il problema della revocatoria fallimentare infragruppo - 6. Azione di responsabilità e denuncia al Tribunale - NOTE


1. I precedenti

Il tema dell’insolvenza di gruppo costituisce una delle maggiori lacune della legge fallimentare del 1942. D’altra parte, all’epoca della promulgazione della legge fallimentare, il fenomeno del gruppo di società non era così avvertito; si trattava per lo più di casi molto isolati in un’economia ancora prevalentemente agricola. La necessità di una regolamentazione dell’insolvenza del gruppo venne avvertita alla fine degli anni ’70, allorquando venne varata la prima disciplina della crisi della grande impresa con la c.d. “legge Prodi” (D.L. 30 gennaio 1979, n. 26 convertito in L. 3 aprile 1979, n. 95, “Provvedimenti urgenti per l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi”) la quale, all’art. 3, prevedeva l’assoggettamento alla procedura delle società controllanti o controllate (anche di fatto in considerazione della «composizione dei rispettivi organi amministrativi» in virtù della quale le società «risultano sottoposte alla stessa direzione») rispetto alla società sottoposta ad amministrazione straordinaria, che fossero insolventi, seppure prive dei requisiti dimensionali. La norma stabiliva che, per tutte le società, fossero nominati i medesimi commissari e il medesimo comitato di sorveglianza, così da realizzare una gestione comune dell’insolvenza delle società del gruppo. Analoga disciplina veniva adottata dalla c.d. “Prodi-bis” e cioè dal D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (“Nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza”) che sostituiva la legge Prodi con un provvedimento legislativo ben più articolato e privo delle disposizioni che avevano indotto la Comunità europea ad avviare procedure di infrazione nei confronti dell’Italia, a causa di norme che, secondo la Commissione, integravano di fatto “aiuti di Stato”. Nella stessa ottica si poneva anche il c.d. “decreto Marzano”, e cioè il D.L. 23 dicembre 2003, n. 347, convertito in L. 18 febbraio 2004, n. 39 (“Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza”). Una disciplina dell’amministrazione straordinaria e della liquidazione coatta amministrativa del gruppo bancario [continua ..]

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2. La disciplina del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza

La soluzione individuata dalla riforma è sostanzialmente analoga a quella adottata dalla Prodi-bis: unico giudice delegato, unico curatore (o commissario giudiziale nel caso del concordato preventivo) ma tanti comitati dei creditori quante sono le imprese assoggettate alla procedura di liquidazione giudiziale. Pur essendo prevista, nel concordato preventivo, la possibilità di liquidazione di una o più imprese del gruppo (art. 285, 1° comma), non è invece prevista la nomina del liquidatore giudiziale. La disciplina è posta partitamente per il concordato preventivo e per l’omologa­zione degli accordi di ristrutturazione dei debiti da un lato (artt. 284-286) e per la liquidazione giudiziale dall’altro (artt. 287-292).

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2.1. (Segue): il concordato preventivo e l’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti del gruppo

Il presupposto per entrambe le procedure è rappresentato dalla circostanza che più imprese (non necessariamente tutte) del gruppo si trovino in stato di crisi o di insolvenza (art. 284, 1° e 2° comma). Il presupposto è quindi analogo a quello previsto – anche dalla disciplina della legge fallimentare – per il concordato preventivo proposto da una singola impresa [4]. La particolarità è che può essere proposta un’uni­ca domanda con un piano unitario o con singoli piani ma «reciprocamente collegati e interferenti». Ciò significa che il piano deve prevedere operazioni che rendano pos­sibile il recupero dell’equilibrio economico di tutte le imprese o, quantomeno, di quelle imprese che svolgono un ruolo significativo nell’ambito del gruppo. Infatti, come osservato, è possibile che, nel concordato preventivo, il piano preveda la possibilità di liquidazione di una o più imprese del gruppo. Così il piano o i piani concordatari possono prevedere «operazioni contrattuali e riorganizzative, inclusi i trasferimenti di risorse infragruppo purché un professionista indipendente attesti che dette operazioni sono necessarie ai fini della continuità aziendale per le imprese per le quali essa è prevista nel piano e coerenti con l’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori di tutte le imprese del gruppo» (art. 285, 2° comma). In tal senso potrebbe ipotizzarsi la cessione degli attivi di una società ad altra società del gruppo che detenga nella prima l’intero capitale sociale; oppure operazioni di finanziamento infra­gruppo, prevedendo per tali finanziamenti la prededuzione. Come appare evidente non sarà facile prevedere trasferimenti di risorse infragruppo senza sollevare perplessità da parte dei creditori della società che eroga queste risorse. Inoltre queste operazioni determinano una situazione di conflitto di interessi in capo al commissario che deve comunque valutarle e di cui si dirà in seguito. Dal punto di vista procedurale si precisa che «Resta ferma l’autonomia delle rispettive masse attive e passive» (art. 284, 3° comma); che il Tribunale competente per tutte le società del gruppo, anche aventi la sede o il centro principale di interessi in luo­ghi [continua ..]

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2.2. (Segue): la liquidazione giudiziale del gruppo

Regole analoghe governano la liquidazione giudiziale del gruppo. Cambia naturalmente il presupposto, il quale è individuato allorquando «risultino opportune for­me di coordinamento nella liquidazione degli attivi, in funzione dell’obiettivo del mi­gliore soddisfacimento dei creditori delle diverse imprese del gruppo, ferma restan­do l’autonomia delle rispettive masse attive e passive» (art. 287, 1° comma). Scompare ogni riferimento alla continuità aziendale, seppure non può escludersi che possa farsi luogo, per una o più imprese, all’esercizio provvisorio (ai sensi dell’art. 211), o all’affitto dell’azienda (ai sensi dell’art. 212) o, infine, alla cessione dell’azienda in funzionamento (ai sensi dell’art. 214). Anche in questo caso, e salvo che non vi siano particolari ragioni, giudice delegato e curatore restano i medesimi per tutte le imprese, mentre viene nominato un co­mitato dei creditori per ogni impresa del gruppo (art. 287, 2° comma). Qualche perplessità sorge in relazione alla titolarità dell’iniziativa per l’accesso alla procedura. Mentre infatti, per il concordato preventivo, si tratta certamente di procedura volontaria, in quanto è detto che «più imprese in stato di crisi o di insolvenza appartenenti al medesimo gruppo» … «possono proporre con un unico ricorso la domanda di accesso al concordato preventivo»… ed ugualmente per gli accordi di ristrutturazione dei debiti è detto che «può essere proposta con un unico ricorso, da più imprese appartenenti al medesimo gruppo» … «la domanda di accesso alla procedura di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti»; per la liquidazione giudiziale si dice che «più imprese in stato di insolvenza, appartenenti al medesimo gruppo» … «possono essere assoggettate, in accoglimento di un unico ricorso, dinanzi ad un unico tribunale, a una procedura di liquidazione giudiziale unitaria». La locuzione «possono essere assoggettate» sembrerebbe ventilare l’ipotesi che l’iniziativa possa partire anche da un creditore o dal pubblico ministero, così come previsto nel D.Lgs. n. 270/1999 (art. 3, 1° comma). Il dubbio potrebbe essere [continua ..]

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3. La postergazione del rimborso dei crediti da finanziamenti e garanzie infragruppo

L’art. 292 stabilisce che «I crediti che la società o l’ente o la persona fisica esercente l’attività di direzione e/o coordinamento vanta, anche a seguito di escussione di garanzie, nei confronti delle imprese sottoposte a direzione e coordinamento, o che queste ultime vantano nei confronti dei primi sulla base di rapporti di finanziamento contratti dopo il deposito della domanda che ha dato luogo all’aper­tura della liquidazione giudiziale o nell’anno anteriore, sono postergati rispetto al soddisfacimento degli altri creditori. Se tali crediti sono stati rimborsati nell’anno anteriore alla domanda che ha dato luogo all’apertura della liquidazione giudiziale, si applica l’articolo 164 [7]». La norma è strutturata analogamente all’art. 2467, richiamato dall’art. 2497-quinquies, quest’ultimo peraltro relativamente solo ai finanziamenti in favore di chi esercita l’attività di direzione e coordinamento. Dunque, se correttamente il legislatore si è occupato di disciplinare i rapporti di finanziamento e le garanzie prestate tra società del gruppo ancora in bonis, nulla invece ha stabilito in ordine alla legittimazione attiva e passiva a far valere tali crediti da parte di un’impresa sottoposta a liquidazione giudiziale nei confronti di altra impresa del gruppo, pure sottoposta a liquidazione giudiziale. Soprattutto nulla stabilisce qualora, ed è il caso più frequente, il finanziamento o la garanzia sia stata prestata da una società sottoposta a direzione e coordinamento a favore di altra società del gruppo pure sottoposta alla medesima direzione e coordinamento.

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4. Le problematiche: i finanziamenti e le garanzie infragruppo

Infatti la disciplina in esame non si preoccupa di uno degli aspetti di maggiore delicatezza che si incontrano nel caso di procedura concorsuale di gruppo. Il tema è ben noto con riferimento all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, ed è rappresentato appunto dal trattamento dei finanziamenti e delle garanzie infragruppo. In questi casi, infatti, l’imbarazzo è costituito dalla circostanza che il commissario straordinario e, nel caso di liquidazione giudiziale il curatore, si trova simultanea­mente a rappresentare il creditore e il debitore. Creditore con riferimento alla società che ha elargito il finanziamento; debitore con riferimento alla società che il finan­ziamento ha ricevuto. In altri termini, il curatore dovrebbe presentare, per conto della società creditrice, istanza di ammissione al passivo della società debitrice di cui pure è curatore e, come tale, esprimere il giudizio di ammissibilità nel progetto di stato passivo. Qualora poi il giudice dovesse respingere la domanda di ammissione, dovreb­be il curatore proporre opposizione allo stato passivo contro se stesso? Non diversa è la problematica in caso di garanzie infragruppo, con l’unica differenza che l’istanza di ammissione al passivo della società garantita proposta dalla società garante verrà ammessa con riserva; riserva che verrà sciolta, con la definitiva ammissione, nel momento in cui la banca, o altro creditore che sia, dovesse realizzare la garanzia nei confronti della società garante. Non va trascurato inoltre che spesso nei gruppi è presente il meccanismo del cash pooling, e cioè una sorta di tesoreria del gruppo realizzata attraverso l’accen­tramento di tutte le risorse finanziarie (sia dei flussi in entrata e che in uscita) del grup­po presso un’unica società (normalmente la holding) con l’obiettivo di ottenere una migliore gestione delle risorse del gruppo. Naturalmente ciò comporta una commistio­ne di poste attive e passive di tutte le società del gruppo, che ve risolta, in caso di insolvenza di gruppo, redistribuendo tali risorse alle rispettive società. Al problema il Codice non dà soluzione, lascando aperto un profilo di incertezza e di imbarazzo di non [continua ..]

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5. Il problema della revocatoria fallimentare infragruppo

Il Codice prevede l’esperibilità dell’azione revocatoria fallimentare infragruppo all’art. 290. Stabilisce la norma che «Nei confronti delle imprese appartenenti al me­desimo gruppo possono essere promosse dal curatore, sia nel caso di apertura di una procedura unitaria, sia nel caso di apertura di una pluralità di procedure, azioni dirette a conseguire la dichiarazione di inefficacia di atti e contratti posti in essere nei cinque anni antecedenti il deposito dell’istanza di liquidazione giudiziale, che abbiano avuto l’effetto di spostare risorse a favore di un’altra impresa del gruppo con pregiudizio dei creditori, fatto salvo il disposto dell’articolo 2497, primo comma, del codice civile» [9]. Aggiunge il 2° comma che «Spetta alla società beneficiaria provare di non essere stata a conoscenza del carattere pregiudizievole dell’atto o del contratto». Si è pertanto ricalcata la fattispecie prevista dall’art. 91 della Prodi-bis e, cioè, la c.d. revocatoria aggravata, caratterizzata da un periodo sospetto più ampio rispetto a quello previsto dall’art. 67 L. Fall. (ora art. 166 del Codice). È peraltro reso palese dal 2° comma che l’azione revocatoria può essere esperita nei confronti di altre società del gruppo in bonis, e non nei confronti di quelle insolventi soggette alla stessa procedura di liquidazione giudiziale. È pur vero che recentemente le Sezioni Unite della Corte di Cassazione [10] hanno stabilito – risolvendo un contrasto interno alla stessa Corte di Cassazione – l’inam­missibilità dell’azione revocatoria, ordinaria o fallimentare, nei confronti di un fallimento, in quanto, attraverso la procedura fallimentare, si attua una «cristallizzazio­ne» del passivo che non può essere successivamente modificata. Tuttavia la specialità della situazione, che riguarda il gruppo unitariamente, avrebbe ben potuto giustificare la deroga. Inoltre, attraverso l’azione revocatoria, si potrebbero ristabilire gli esatti equilibri finanziari tra le imprese del gruppo.

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6. Azione di responsabilità e denuncia al Tribunale

L’art. 291 prevede la legittimazione del curatore ad esperire l’azione di responsabilità di cui all’art. 2497 c.c. nei confronti della società o dell’ente che esercita at­tività di direzione e coordinamento per conto della società o delle società in liquidazione giudiziale In realtà, anche qui, sembrerebbe trattarsi di azione esercitata nei confronti della capogruppo in bonis, ma non si specifica se potrebbe essere esercitata anche nei confronti della capogruppo sottoposta a liquidazione giudiziale. La medesima norma prevede la possibilità per il curatore di proporre la denunzia al Tribunale di cui all’art. 2409 c.c. Qui il tema deve essere certamente circoscritto ad una società del gruppo in bonis, posto che nei confronti di una società in liquidazione giudiziaria non avrebbe senso. Va rilevato che, a seguito della modifica dell’art. 2477 c.c. da parte dell’art. 379 del Codice, il procedimento di cui all’art. 2409 c.c. è applicabile anche alle società a responsabilità limitata.

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NOTE

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