Lo scritto esamina i principi espressi in una recente sentenza della Corte di Cassazione, che ha ritenuto che il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità dei creditori sociali (nella specie, esercitata dal commissario liquidatore) decorre dal provvedimento di accesso dell’impresa alla procedura concorsuale, e non può essere ancorato alla precedente approvazione di un bilancio da cui emergono perdite, considerati i criteri previsti dalla legge per l’iscrizione e la valutazione delle voci di stato patrimoniale.

CASSAZIONE, Sez. I civ., 29 dicembre 2017, n. 31204 Pres. Ambrosio, Rel. Nazzicone Fallimento – Fallimento delle società – Azione di responsabilità avverso gli organi sociali – Azione di responsabilità dei creditori sociali –Natura – Prescrizione – Dies a quo –Insufficienza del patrimonio sociale – Dichiarazione di fallimento (c.c., artt. 2394, 2394-bis, 2729, 2935, 2949; L.Fall., art. 206) La prescrizione dell’azione ex art. 2394 c.c., che ha natura extra contrattuale, decorre dal momento in cui l’attivo si sia palesato in modo oggettivamente percepibile da parte dei creditori come inidoneo a soddisfarli. Tale momento coincide, in via di presunzione semplice fondata sull’id quod plerumque accidit, con la dichiarazione di fallimento (o della messa in liquidazione). Fallimento – Fallimento delle società – Azione di responsabilità avverso gli organi sociali – Azione di responsabilità dei creditori sociali – Insufficienza del patrimonio sociale – Perdita integrale del capitale– Non coincidenza (c.c., artt. 2394, 2426, 2729) L’insufficienza patrimoniale non coincide affatto con una situazione di perdita integrale del capitale sociale, la quale non implica necessariamente uno stato d’insufficienza patrimoniale, ben potendo lasciar sussistere un pareggio tra attivo e passivo, onde tutti i creditori potrebbero soddisfarsi grazie al patrimonio della società. Fallimento – Fallimento delle società – Azione di responsabilità avverso gli organi sociali – Azione di responsabilità dei creditori sociali – Insufficienza del patrimonio sociale – Conoscibilità – Bilancio d’esercizio – Criteri di valutazione (c.c., artt. 2423, 2423-bis, 2426, 2484, 2486; D.Lgs. 28 febbraio 2005, n. 28, artt. 2, 4) L’analisi di un bilancio non conduce necessariamente alla conoscibilità dell’insufficienza patrimoniale da parte dei creditori: per la stessa disciplina di redazione del documento contabile, i valori espressi nelle voci di bilancio ben possono, ed in taluni casi debbono, non coincidere con quelli di mercato, essendo a volte superiori o consistentemente inferiori ad essi, ai sensi dell’art. 2426 c.c. MOTIVI DELLA DECISIONE [omissis] – Motivi concernenti la prescrizione delle azioni proposte dalla procedura (motivi primo e secondo L.– P.; motivo secondo L.; motivo primo S., N.; cui aderiscono i ricorrenti incidentali L., C., S.). 3.1. – La L. Fall., art. 146, nel suo testo originario applicabile nella specie, cui peraltro la riforma non ha apportato significative modificazioni, prevede che, nel­l’ipotesi di fallimento di una società di capitali, le azioni di responsabilità esperibili nei confronti degli amministratori ex art. 2393 e 2394 c.c. siano [continua..]

SOMMARIO:

1. Il fatto - 2. Il perimetro applicativo della prescrizione breve societaria - 3. Prescrizione breve dell'azione di responsabilità dei creditori sociali. Natura dell'azione - 4. L’obbligo di conservazione del patrimonio sociale... - 5. ...e il «risultare» della incapienza della società - 6. La presunzione di insufficienza patrimoniale e il bilancio d'esercizio - 7. L'informazione in bilancio sul valore del patrimonio sociale - 8. Conclusioni - NOTE

1. Il fatto

La sentenza annotata offre occasione per analizzare, in chiave in parte critica, alcuni principi consolidati nella giurisprudenza della Corte di Cassazione. Di seguito una breve sintesi dei fatti di causa rilevanti ai fini del presente scritto. La Corte d’Appello di Roma, confermando la decisione già assunta dal Giudice di prime cure,adito ex artt. 2394-bisc.c. e 206 L. Fall.dal commissario liquidatore di una compagnia di assicurazioni in liquidazione coatta amministrativa [1], condannava al risarcimento del danno verso i creditori sociali gli amministratori non operativi e i sindacidella società, per il mancato adempimento dei rispettivi doveri di controllo dell’attività degli organi delegati. Rigettando l’eccezione svolta dagli appellanti, la Corte riteneva doversi far decorrere il termine quinquennale di prescrizione breve societaria dal’intervenuto decreto del Ministro dell’industria di revoca delle autorizzazioni all’esercizio delle attività di assicurazione e di apertura della procedura di liquidazione coatta amministrativa, e non dal deposito del bilancio d’esercizio, recante la perdita quasi integrale del capitale sociale, temporalmente antecedente rispetto al provvedimento ministeriale. In particolare, affermava il Giudice di secondo grado che la conoscibilità dell’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei debitori – con cui si identifica il dies a quo da cui decorre il termine quinquennale di cui all’art. 2949 c.c. – non necessariamente può dirsi conseguita a seguito dell’approvazione e della pubblicazione di un bilancio recante perdite impattanti sul capitale sociale. Dichiarata quindi tempestiva l’azione proposta dalla procedura, ed enumerati i fatti di mala gestio e gli episodi di inadempimento dei propri doveri accertati in capo agli amministratori delegati, affermava che questi erano stati resi possibili dalla mancata implementazione di un sistema di controlli interni da parte dei deleganti, e dall’inadeguato esercizio del dovere di vigilanza da parte dei sindaci. La Corte di Cassazione, pronunciandosi sui ricorsi proposti dai soccombenti in secondo grado, confermava la decisione della Corte d’Appello di Roma, affermando che il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità dei creditori decorre da quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al [continua ..]

2. Il perimetro applicativo della prescrizione breve societaria

Già l’abrogato codice di commercio del 1882, all’art. 919, introduceva un termine di prescrizione specifico per la materia societaria, prevedendo, decorso un quinquennio, l’estinzione delle «azioni derivanti dal contratto di società o dalle operazioni sociali, qualora [fossero] state eseguite regolarmente le pubblicazioni ordinate nel titolo IX del libro primo». Inizialmente, la genericità della formula determinò incertezze circa il perimetro di applicazione della prescrizione speciale, non essendo evidente prima facie a quali rapporti giuridici dovesse applicarsi il termine quinquennale; prevalse, tuttavia, la tesi per cui fossero soggette a prescrizione breve le azioni attinenti alla sfera dei rapporti di natura sociale, e non anche quelle attinenti ai rapporti giuridici della società con i terzi [2]. La norma è trasfusa nel codice civile del 1942 che, all’art. 2949, dispone la prescrizione quinquennale dei «diritti che derivano dai rapporti sociali, se la società è iscritta nel registro delle imprese» [3]. La Relazione ministeriale chiarisce l’intento del legislatore di conformarsi all’interpretazione della dottrina formatasi nella vigenza del codice di commercio, escludendo l’assoggettamento al termine breve dei diritti «derivanti dai rapporti posti in essere dalla società con i terzi nell’espli­cazione della sua attività» [4]: la clausola generale di cui all’art. 2949 c.c. ricomprende pertanto, nell’ambito applicativo della prescrizione breve societaria, tutti (e solo) i diritti che originano dallo svolgimento di rapporti tra i soggetti dell’organiz­zazione sociale, direttamente e non occasionalmente riconnessi con gli obblighi derivanti dal contratto di società e dall’espletarsi della vita sociale, e non attinenti al­l’eser­cizio dell’attività economica [5]. I diritti, quindi, di cui non potrebbe logicamente affermarsi l’esistenza in assenza di una società, perché venuti in essere in esecuzione del contratto sociale o di una deliberazione di organi sociali [6].

3. Prescrizione breve dell'azione di responsabilità dei creditori sociali. Natura dell'azione

Più complesso è l’inquadramento sistematico della norma di cui al 2° comma dell’art. 2949 c.c., con cui il legislatore prevede espressamente la prescrizione quinquennale dell’azione di responsabilità dei creditori verso l’organo di gestione. La lettura di essa, infatti, non può prescindere dalla problematica individuazione della natura della responsabilità in parola e dell’azione conseguente – se extracontrattuale o contrattuale (o, comunque, derivante dall’inadempimento di un obbligo) la prima, se autonoma o surrogatoria la seconda. In proposito, già ante riforma del diritto societario la dottrina prevalente [7] qualificava come autonoma l’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c.; l’opinio­ne, anche considerato l’impatto meramente “ordinatore” della riforma organica sulla norma, rimasta nella sostanza immutata [8], è ancora oggi maggioritaria [9].La lettura della disposizione stessa conferma la correttezza di tale impostazione, poiché questa, testualmente, prevede che «gli amministratori rispondono verso i creditori sociali»: rispondono direttamente, quindi, e non in via surrogatoria. Ancora, il 4° comma della norma dispone che la rinunzia all’azione da parte della società non osta all’eser­cizio di essa da parte dei creditori sociali [10], talché non può qualificarsi l’azione di questi come sostitutiva di quella della società; essi agiranno, pertanto, per l’ammon­tare del singolo credito insoddisfatto, e ad essi (non alla società [11]) spetterà il risarcimento ottenuto [12]. Si consideri, poi, che a norma dell’art. 2394 2° comma c.c. (se ne darà più approfonditamente conto in seguito) l’azione dei creditori può essere esperita quando risulta che il patrimonio sociale è già, nei fatti, insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti, e non anche a seguito della emersione del periculumdi compromissione della garanzia patrimoniale, a differenza di quanto si ritiene per l’azione di cui all’art. 2900 c.c. [13]. Se, dunque, l’azione dei creditori verso i componenti dell’organo di gestione è autonoma, ai primi non possono essere opposte le eccezioni che gli amministratori potrebbero opporre alla società; [continua ..]

4. L’obbligo di conservazione del patrimonio sociale...

Resta, però, l’esegesi dell’art. 2394 c.c.: in cosa si concreta l’obbligo degli amministratori verso i creditori sociali di «conservazione dell’integrità» del patrimonio sociale? E quando può dirsi che il patrimonio «risulta insufficiente», tanto da legittimare l’azione del creditore e al contempo fissarne il dies a quo di prescrizione? La questione prospettataacquista, peraltro, rinnovata centralità, se si considera che l’art. 377 del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, introducendo un nuovo comma 6 all’art. 2476 c.c., integra la disciplina della responsabilità degli amministratori di S.r.l. riproducendo esattamente il dettato dell’art. 2394 c.c. [31]. Per fornire risposta al quesito si partirà dal dato letterale, cercando di individuare il significato sistematicamente più corretto delle locuzioni utilizzate dal legislatore nei primi due commi dell’art. 2394 c.c., principiando l’analisi del concetto di «patrimonio sociale», utilizzato in entrambe le disposizioni. Con l’espressione «patrimonio sociale», generalmente, si intende il complesso dei rapporti attivi e passivi della società [32]. Tuttavia, l’uso che il legislatore fa della locuzione in diverse norme del diritto delle società di capitali denota accezioni di significato affatto eterogenee [33]. Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna dei libri sociali ai liquidatori, gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (art. 2486 c.c.): in questo caso, l’espressionista per complesso delle attività sociali – certo, infatti, i liquidatori non devono garantire l’integrità delle passività, cioè dei debiti. Gli azionisti di godimento concorrono, in caso di liquidazione, nel riparto del patrimonio sociale residuo dopo il rimborso del valore nominale delle altre azioni (art. 2353 c.c.); gli statuti delle cooperative a mutualità prevalente devono prevedere, in ipotesi di scioglimento, la devoluzione del patrimonio sociale, dedotto il capitale sociale e i dividendi maturati, a fondi mutualistici (art. 2514 c.c.): in entrambi i casi, patrimonio sociale sta per residuo attivo di liquidazione, ossia il valore [continua ..]

5. ...e il «risultare» della incapienza della società

Più problematica è l’interpretazionedel secondo comma dell’art. 2394 c.c.: «l’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti». La disposizione presuppone certamente una considerazione complessiva dei debiti e dell’attivo sociale, in quanto asservito alla garanzia dei creditori: il creditore potrà agire nei confronti dell’amministratore, e non solo nei confronti della società, quando il valore totale delle attività è inferiore all’ammontare dei debiti. Tuttavia, l’azione può essere esperita, e il termine di prescrizione decorre, da quando «risulta» che l’ammontare dei debiti sociali è superiore al valore delle attività. Nell’inter­pretazione prevalente in dottrina [38] e giurisprudenza [39], accolta nella sentenza annotata, «risultare» sta per «constare», «apparire»: i creditori sono legittimati ad agire, e la prescrizione decorre, a far data da quando l’incapienza patrimoniale dell’ente diviene manifesta, è percepibile all’esterno. Alcuni autori [40] hanno però confutato l’interpretazione maggioritaria, sul presupposto che, letteralmente, il significato immediato del verbo «risultare» è «derivare come conseguenza di un fatto o di un ragionamento», e non «apparire»: l’art. 2394 comma 2 c.c. individuerebbe quindi, quale termine rilevante per il decorso della prescrizione, il giorno in cui l’incapienza si verifica (cioè quando esiste, quando deriva dal fatto depauperativo del patrimonio sociale compiuto dagli amministratori), e non quello, presumibilmente successivo, in cui questa è conoscibile. V’è poi chi ha sostenuto che «anche qualora si volesse privilegiare il significato, secondario epiù generale, del verbo risultare come dimostrarsi, non se ne potrebbe comunque inferire che per la legge assuma rilievo la conoscibilità da parte del creditore sociale. In tale prospettiva, il dies a quo del termine di prescrizione è data che esige la massima certezza possibile, la quale è inevitabilmente compromessa se si introduce un fattore soggettivo, qual è la conoscibilità relativamente soggettiva» [41]. Le [continua ..]

6. La presunzione di insufficienza patrimoniale e il bilancio d'esercizio

A seguitodella sottoposizione a procedura concorsuale, secondo un orientamento ampiamente consolidato [46], può presumersi iuris tantum, ex art. 2729 c.c., la conoscibilità da parte dei creditori della condizione di insufficienza patrimoniale della società. Trattandosi, però, di presunzione semplice, è dato all’ammini­stra­tore (o al sindaco, considerato il dettato dell’art. 2407 c.c.) che voglia ottenere in giudizio la retrodatazione del termine iniziale di prescrizione dell’azione del creditore, di dimostrare l’astratta percettibilità della incapienza patrimoniale della società in un momento anteriore [47]. Nel caso in commento, i convenuti affidavano la prova dell’anteriorità della conoscibilità dell’insufficienza patrimoniale alla allegazione di un bilancio d’esercizio antecedente al decreto ministeriale di messa in liquidazione coatta amministrativa, recante la perdita quasi integrale del capitale sociale [48]. La Cassazione, nel rigettare l’eccezione di prescrizione dell’azione, affermava che i valori emergenti dal bilancio d’esercizio non sono in sé idonei a fornire al lettore contezza della insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori. Si legge, in particolare, nella sentenza annotata, che: a) se è vero che nel singolo caso un bilancio in forte perdita (in particolare, quando in esso non sono rappresentate poste suscettibili di sottovalutazione) può costituire manifestazione oggettivamente conoscibile della incapienza della società, è altrettanto vero che il concetto di capitale e di patrimonio sociale [49] sono distinti e non sovrapponibili: l’emersione in bilancio di una perdita tale da ridurre il primo non presuppone necessariamente l’inadeguatezza del secondo a far fronte alle obbligazioni sociali; b) anche con l’azzeramento del capitale sociale i valori delle attività e delle passività della società si equivalgono e, soprattutto, la valutazione contabile non sempre corrisponde al prezzo di mercato dei beni iscritti. Di seguito si considereranno questi asserti, facendo riferimento alla disciplina civilistica del bilancio d’esercizio. Com’è noto (arg. ex art. 2423 c.c.), funzione fondamentale [50] del bilancio nel codice civile è quella informativa: il bilancio [continua ..]

7. L'informazione in bilancio sul valore del patrimonio sociale

Quanto sino ad ora si è sostenuto potrebbe però non valere per tutti i bilanci d’esercizio: al mutare, infatti, dell’output di un bilancio, ossia della tipologia di informazione che il legislatore richiede al redattore di fornire, mutano necessariamente i valori da attribuire ai dati in esso riportati. Com’è noto, al verificarsi di una causa di scioglimento (art. 2484 c.c.), si verifica un mutamento radicale nel potere di gestione degli amministratori, che diviene finalizzato non alla creazione di ricchezza, bensì alla conservazione del valore prodottosi fino al momento dello scioglimento (art. 2486 c.c.). Con la pubblicazione della nomina dei liquidatori, invece, la fase di liquidazione ha inizio [62]: venuto meno il presupposto della continuazione dell’attività, il cd. goingconcern, muta la funzione dei beni aziendali, non più asserviti alla produzione né alla gestione conservativa, ma definitivamente destinati alla monetizzazione. Il riverbero di tale circostanza sulla rappresentazione degli asset societari in bilancio è significativo: perde di rilievo la distinzione tra immobilizzazioni e attivo circolante, e beni e crediti vengono rappresentati al valore di realizzo (le passività al valore di estinzione). I bilanci di liquidazione [63], a differenza di quelli di funzionamento, sono quindi del tutto idonei a fornire ai creditori contezza della non capacità del patrimonio sociale al loro soddisfacimento. La pubblicazione del bilancio di liquidazione integra quindi il requisito di cui all’art. 2394,2° comma,c.c. Le società quotate, le società emittenti strumenti finanziari diffusi, le banche e gli intermediari finanziari soggetti a vigilanza, sono tenute alla redazione dei bilanci d’esercizio secondo i principi contabili IAS/IFRS [64], con difformità significative rispetto alla disciplina nazionale in ordine alla valutazione dei beni iscritti [65]. In particolare, lo IAS 16 e lo IAS 38 impongono la rilevazione delle immobilizzazioni materiali e immateriali al costo nel bilancio relativo all’esercizio di acquisto; nei bilanci successivi, sarà invece possibile, anche per gli immobili detenuti a fini di investimento (IAS 40),la rilevazione al costo o al fair value [66], ossia (con una certa approssimazione) al valore di mercato. L’IFRS 9 [67], in vigore dal 1° gennaio 2018, [continua ..]

8. Conclusioni

La fattispecie del mancato pagamento del proprio debito da parte di una società per azioni comporta la possibilità, per il creditore insoddisfatto, di agire in due distinte direzioni: verso la società, con prescrizione decennale [70] che decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere – vale a dire, dal giorno della scadenza dell’ob­bligazione di pagamento; verso gli amministratori, con prescrizione quinquennale il cui dies a quo si computa non già quando l’obbligazione è scaduta, ma quando elementi di fatto rendono manifesto lo squilibrio patrimoniale dell’ente debitore. La norma di cui all’art. 2394 c.c. in un certo senso rappresenta – e ciò vale, generalmente, per le disposizioni che determinano la responsabilità degli organi sociali – uno strumento di corporate governance, essendo idonea (almeno astrattamente) a indirizzare la condotta degli amministratori in senso conservativo del patrimonio sociale, così incidendo sulla propensione al rischio dell’impresa societaria. Nella pratica, controversa è l’individuazione del momento di emersione dello squilibrio patrimoniale, che rende possibile l’azione del creditore e, per converso, integra il temine di decorrenza della prescrizione. Certamente in caso di assoggettamento della società a procedura concorsuale può presumersi l’esistenza di una situazione di prevalenza delle passività sulle attività – se non altro, considerato l’esito generalmente non del tutto soddisfacente per i creditori chirografari della distribuzione dell’attivo. Non necessariamente però l’insol­venza coincide con la condizione che l’art. 2394 c.c. pone quale presupposto dell’azione del creditore verso l’organo di amministrazione, considerato che «[l]o stato di insolvenza […] non è escluso dalla circostanza che l’attivo superi il passivo e che non esistano conclamati inadempimenti esteriormente apprezzabili». Un imprenditore è insolvente quando versa in uno stato di incapacità non transitoria di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni; condizione, questa, che «si esprime, secondo una tipicità desumibile dai dati dell’esperienza economica, nel­l’incapacità di produrre beni con margine di redditività da [continua ..]

NOTE